[ 張雅光 ]——(2012-2-16) / 已閱15738次
3．登記要件主義與登記對(duì)抗主義的制度設(shè)計(jì)。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度，“不同的法律方案實(shí)現(xiàn)人們既定目標(biāo)的程度有所不同，但在特定的時(shí)空領(lǐng)域人們又只能選擇其中一種。對(duì)某種社會(huì)關(guān)系是否運(yùn)用法律手段進(jìn)行調(diào)整，選擇何種法律規(guī)范，作出某一決策而不作出另一種決策時(shí)所放棄的東西，就構(gòu)成了法律的機(jī)會(huì)成本。”[12]法律的機(jī)會(huì)成本沒(méi)有辦法消除，因?yàn)樵谌魏吻闆r下，以任何標(biāo)準(zhǔn)選擇都具有多樣性，唯一可作的就是選擇一種“適合”的，這種所謂的“適合”既要符合制度本身的性質(zhì)，又要符合客觀實(shí)際情況，還要對(duì)所涉及到的價(jià)值進(jìn)行慎重的考量。關(guān)于這一點(diǎn)，學(xué)者早已有所提醒：“我認(rèn)為，不知道目的地，選擇走哪條路或確定如何走某條路都是無(wú)甚意義的；然而，不知道目的地的性質(zhì)，無(wú)論選擇走某條路還是確定如何走某條路，卻都有可能把我們引向深淵。”[13]“任何被稱(chēng)為法律制度的制度，必須關(guān)注某些超越特定社會(huì)結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)相對(duì)性的基本價(jià)值。在這些價(jià)值中，較為重要的有自由、安全和平等。有關(guān)這些價(jià)值的重要序列可能會(huì)因時(shí)因地而有所不同，這完全取決于一個(gè)法律制度的本質(zhì)是原始的、封建的、資本主義的還是社會(huì)主義的。……盡管社會(huì)秩序因社會(huì)和經(jīng)濟(jì)制度的不同而呈現(xiàn)出不同的表達(dá)形式，我卻依然相信，一種完全無(wú)視或根本忽視上述基本價(jià)值中任何一個(gè)價(jià)值或多個(gè)價(jià)值的社會(huì)秩序，不能被認(rèn)為是一種真正的法律秩序。”[14]
在我國(guó)公司登記立法時(shí)，在登記效力問(wèn)題上，是采取登記要件主義還是登記對(duì)抗主義，筆者認(rèn)為應(yīng)區(qū)別不同的情況來(lái)對(duì)待，將公司登記效力區(qū)分為“設(shè)立時(shí)登記事項(xiàng)之效力”和“變更時(shí)登記事項(xiàng)之效力”兩種情況分別確定。
第一，設(shè)立時(shí)登記事項(xiàng)之效力的確定。在我國(guó)，無(wú)論是公司還是合伙企業(yè)還是個(gè)人獨(dú)資企業(yè)抑或是個(gè)體工商戶(hù)，在登記設(shè)立時(shí)，法律所要求進(jìn)行登記的事項(xiàng)大體相同但略有不同，這些登記事項(xiàng)一般都旨在表征該主體的基本形態(tài)或基本狀況，是為了其他市場(chǎng)主體了解該企業(yè)的基本資料。我國(guó)現(xiàn)行立法對(duì)于企業(yè)在設(shè)立時(shí)哪些事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)?shù)怯浻忻鞔_的規(guī)定，而且從立法的規(guī)定及其潛在的含義上，也能看出，對(duì)于這些登記事項(xiàng)，大多采取登記生效主義，只有有限公司股東變更，采取了明確的登記對(duì)抗主義。問(wèn)題就此提出：登記要件主義和登記對(duì)抗主義對(duì)交易關(guān)系保護(hù)的理念及側(cè)重點(diǎn)不同，追求的價(jià)值目標(biāo)也不相同，那么，設(shè)立時(shí)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行登記的事項(xiàng)都應(yīng)當(dāng)或必須采取登記要件主義嗎？從安全、效率、秩序等價(jià)值因素進(jìn)行考量，對(duì)設(shè)立時(shí)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行登記的事項(xiàng)也應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待，即對(duì)哪些事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)采取登記要件主義，哪些事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)采取登記對(duì)抗主義，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以是否對(duì)企業(yè)形態(tài)和基本狀況構(gòu)成實(shí)質(zhì)性影響為標(biāo)準(zhǔn)。具體為：公司的名稱(chēng)、住所、法定代表人姓名、注冊(cè)資本、實(shí)收資本、公司類(lèi)型、經(jīng)營(yíng)范圍、營(yíng)業(yè)期限；合伙企業(yè)的名稱(chēng)、主要經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所、執(zhí)行事務(wù)合伙人、經(jīng)營(yíng)范圍、合伙企業(yè)類(lèi)型、合伙期限；個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的企業(yè)名稱(chēng)、企業(yè)住所、投資人姓名和居所、出資額和出資方式、經(jīng)營(yíng)范圍及方式，這些事項(xiàng)對(duì)企業(yè)形態(tài)和基本狀況構(gòu)成實(shí)質(zhì)性影響，應(yīng)當(dāng)采取登記要件主義。反之，有限責(zé)任公司股東或者股份有限公司發(fā)起人的姓名或者名稱(chēng)，以及認(rèn)繳和實(shí)繳的出資額、出資時(shí)間、出資方式；合伙企業(yè)合伙人姓名或者名稱(chēng)及住所、承擔(dān)責(zé)任方式、認(rèn)繳或者實(shí)際繳付的出資數(shù)額、繳付期限、出資方式和評(píng)估方式；個(gè)人獨(dú)資企業(yè)聘任的經(jīng)理等，這些事項(xiàng)對(duì)企業(yè)形態(tài)和基本狀況不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性影響，應(yīng)當(dāng)采取登記對(duì)抗主義。
第二，變更時(shí)登記事項(xiàng)之效力的確定。企業(yè)在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，登記事項(xiàng)發(fā)生變化是不可避免的，依據(jù)法律規(guī)定，登記事項(xiàng)發(fā)生變化后，應(yīng)到登記機(jī)關(guān)辦理變更登記。但是，在現(xiàn)實(shí)生活中，很多企業(yè)登記事項(xiàng)發(fā)生了變化也不去辦理變更登記，同時(shí)，企業(yè)登記事項(xiàng)發(fā)生變化的時(shí)間和辦理變更登記的時(shí)間有所不同，應(yīng)以哪一個(gè)時(shí)間作為發(fā)生法律效力的時(shí)間，在法律上應(yīng)當(dāng)作出明確的規(guī)定。筆者認(rèn)為，順承上述關(guān)于設(shè)立登記效力確定的標(biāo)準(zhǔn)，原則上在設(shè)立登記時(shí)采取登記要件主義的事項(xiàng)，在發(fā)生變更時(shí)，也應(yīng)當(dāng)自辦理變更登記之日起生效，即登記要件主義；在設(shè)立時(shí)采取登記對(duì)抗主義的登記事項(xiàng)，在發(fā)生變化時(shí)，變更登記的效力應(yīng)當(dāng)采取登記對(duì)抗主義。但也應(yīng)當(dāng)有例外，有一些登記事項(xiàng)，在企業(yè)設(shè)立時(shí)對(duì)企業(yè)形態(tài)和基本狀況構(gòu)成實(shí)質(zhì)性影響，所以在設(shè)立時(shí)將其作為登記要件主義狀態(tài)下的事項(xiàng)，但在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，這些事項(xiàng)對(duì)企業(yè)的形態(tài)或基本狀況已經(jīng)不起決定性作用，在這種情況下，應(yīng)當(dāng)充分尊重企業(yè)的自治，企業(yè)一旦自主決定作出變更，該變更即應(yīng)產(chǎn)生法律效力，不應(yīng)以登記作為生效的要件，這些事項(xiàng)如公司法定代表人姓名、經(jīng)營(yíng)范圍、合伙企業(yè)執(zhí)行事務(wù)合伙人、經(jīng)營(yíng)范圍等。
（三）撤銷(xiāo)登記效力之確定
被撤銷(xiāo)的公司登記是自始無(wú)效還是被撤銷(xiāo)時(shí)起無(wú)效，現(xiàn)有法律沒(méi)有給出答案。關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，在實(shí)踐中有兩種不同的觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，被撤銷(xiāo)的公司登記自始無(wú)效，即自登記時(shí)起就無(wú)效。第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為，被撤銷(xiāo)的公司登記自被撤銷(xiāo)之時(shí)起無(wú)效。[15]
筆者認(rèn)為，在我國(guó)未來(lái)的公司登記立法中應(yīng)明確規(guī)定被撤銷(xiāo)的公司登記自被撤銷(xiāo)之時(shí)起無(wú)效，即撤銷(xiāo)登記不應(yīng)具有溯及既往的效力。理由是：（1）公司登記是一種以公權(quán)力為手段、由行政機(jī)關(guān)發(fā)布的旨在為社會(huì)公眾服務(wù)的公共信息，為了避免信息瑕疵而給公眾的信賴(lài)造成疑惑，一般法律都賦予公司登記以公信力。公司登記公信力含指即便登記信息不真實(shí)對(duì)信賴(lài)登記信息的第三人也加以保護(hù)，因此，對(duì)公司登記的信賴(lài)實(shí)際上暗含著對(duì)法律的信賴(lài)。在這種情況下，由于公司登記自身存在問(wèn)題而被登記機(jī)關(guān)撤銷(xiāo)，那么對(duì)曾經(jīng)信賴(lài)登記的第三人仍然不能否認(rèn)登記的效力，否則，會(huì)與登記公信力產(chǎn)生矛盾。（2）公司登記被撤銷(xiāo)都具有法定的原因，法律雖然規(guī)定了撤銷(xiāo)公司登記的原因，但《行政許可法》、《公司法》和《公司登記管理?xiàng)l例》等，均未對(duì)撤銷(xiāo)的期限作出規(guī)定，這就意味著被撤銷(xiāo)公司登記的商事主體可能已經(jīng)存續(xù)久遠(yuǎn)。公司登記是一種公共信息，時(shí)間越長(zhǎng)產(chǎn)生的影響會(huì)越大，依此登記信息而形成的法律關(guān)系越加復(fù)雜，如果公司登記被撤銷(xiāo)具有溯及既往的效力，那么，相應(yīng)的法律關(guān)系就會(huì)因此而改變或處于效力需要重新確定之狀態(tài)，這勢(shì)必會(huì)造成法律關(guān)系的復(fù)雜和權(quán)利義務(wù)關(guān)系的混亂，不符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)法律高效、安全的要求。
公司登記效力是我國(guó)公司登記立法必須面對(duì)的問(wèn)題，在將公司登記作為經(jīng)濟(jì)管理手段或市場(chǎng)準(zhǔn)入工具的時(shí)代，公司登記效力這種重在體恤民事法律關(guān)系、體現(xiàn)民事權(quán)利保護(hù)精神的法律問(wèn)題不被納入立法視野或者被有意無(wú)意回避是可以理解的。但在當(dāng)下的今天，受注重私人權(quán)利維護(hù)或私權(quán)至上理念的影響，如果公司登記立法仍然回避登記效力問(wèn)題，那么，以信息服務(wù)為主要功能的這種公共服務(wù)就將會(huì)蛻變?yōu)樽云燮廴撕妥骼O自縛的形式化工具，公司登記將失去其應(yīng)有的意義。
注釋:
[1]（1）有學(xué)者依效力針對(duì)的對(duì)象來(lái)進(jìn)行劃分，將其分為對(duì)申請(qǐng)登記的商事主體的效力、對(duì)第三人的效力、對(duì)其他利害關(guān)系人的效力。參見(jiàn)田東平、陳敦：《論商業(yè)登記的法律效力》，《北京工商大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2002年第6期；趙萬(wàn)一主編：《商法學(xué)》，法律出版社2001年版，第167—169頁(yè)。與這種分類(lèi)相類(lèi)似的還有，將企業(yè)登記的效力分為企業(yè)登記的對(duì)內(nèi)效力和對(duì)外效力。其中對(duì)外效力包括對(duì)第三人的效力和對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)的效力。詳見(jiàn)王斐民：《論企業(yè)登記的法律效力》，《中國(guó)民商法律網(wǎng)》，網(wǎng)址：www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id＝23769。 （2）也有學(xué)者將公司登記的效力區(qū)分為：公司登記的一般效力和公司登記的特殊效力，公司登記的特殊效力指創(chuàng)設(shè)效力、彌補(bǔ)效力、宣告效力、免責(zé)效力。郭富青：《論公司登記制度的若干法律問(wèn)題—一兼論我國(guó)公司登記的改革與完善》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第6期；[日]龍?zhí)锕?jié)編：《商法略說(shuō)》，謝次昌譯，甘肅人民出版社1985年版，第22頁(yè)。（3）也有學(xué)者將公司登記的效力區(qū)分為：公信（示）效力和特殊效力，特殊效力包括創(chuàng)設(shè)效力、彌補(bǔ)效力和附隨效力。樊濤、王延川：《商法總論》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2006年版，第257頁(yè)。
[2]張國(guó)鍵著：《商事法論》，臺(tái)灣地區(qū)三民書(shū)局1980年版，第94頁(yè)。
[3]董洪之、華國(guó)強(qiáng)：《論企業(yè)登記公示制度》，《廣東職業(yè)技術(shù)師范學(xué)院學(xué)報(bào)》，1999年第3期。
[4]有些國(guó)家并不承認(rèn)登記對(duì)抗力的積極后果，因?yàn)榇朔N推定知悉對(duì)第三人很不利，認(rèn)為登記公告不當(dāng)然具有對(duì)第三人的積極對(duì)抗力，只要第三人舉證證明自己有正當(dāng)理由不知曉公司登記公告事項(xiàng)即可。德國(guó)傾向于承認(rèn)登記對(duì)抗力的積極后果，在登記公告后的15日之內(nèi)，商事主體的登記公告不當(dāng)然對(duì)第三人形成積極對(duì)抗力，只要第三人舉證證明自己不知曉登記事項(xiàng)。而在登記公告15日之后，商事主體的登記公告將獲得對(duì)第三人的積極對(duì)抗力。然而，有學(xué)者提出，這種法律上的推定知悉以及時(shí)間長(zhǎng)短的界定是否科學(xué)很值得懷疑。
[5]侯帆：《公司登記的效力問(wèn)題探究》，《江蘇商論》，2005年第2期。
[6]馬栩生著：《登記公信力研究》，人民法院出版社2006年版，第31頁(yè)。
[7] C. W．卡納理斯著：《德國(guó)商法》，法律出版社2006年版，第75頁(yè)。
[8]依據(jù)是國(guó)家工商局在《關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓有一關(guān)問(wèn)題的答復(fù)》（工商企字[2000]第262號(hào)）“股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，出讓人與受讓人簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議后，受讓人直接支付出讓人已繳付的出資額，不必再向公司重新人資，經(jīng)公司變更登記后成為公司股東”的規(guī)定，有人認(rèn)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效時(shí)間應(yīng)從辦理工商變更登記之日起生效。筆者認(rèn)為，上商局的《關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓問(wèn)題的答復(fù)》規(guī)定與新《公司法》第33條第2款：“記載于股東名冊(cè)的股東，可以依股東名冊(cè)行使股東權(quán)利”的規(guī)定相悖，根據(jù)法律文件的位階和新舊，應(yīng)以《公司法》的規(guī)定為準(zhǔn)。
[9]梁治平編：《國(guó)家、市場(chǎng)、社會(huì)：當(dāng)代中國(guó)的法律與發(fā)展》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第119頁(yè)。
[10]卡爾·拉倫茨著：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，臺(tái)灣地區(qū)五南圖書(shū)出版公司1996年版，第392頁(yè)。
[11]季衛(wèi)東：“法治與普遍信任—關(guān)于中國(guó)秩序原理重構(gòu)的法社會(huì)學(xué)視角”，《法哲學(xué)與社會(huì)學(xué)論叢》2006年第1期，北京大學(xué)出版社。
[12]馮玉軍著：《法律與經(jīng)濟(jì)推理—尋求中國(guó)問(wèn)題的解決》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2008年版，第130頁(yè)。
[13]鄧正來(lái)：《社會(huì)學(xué)法理學(xué)中的“社會(huì)”神－—龐德法律理論的研究和批判》，《中外法學(xué)》，2003年第3期。
[14] E·博登海默著：《法理學(xué)、法律哲學(xué)與法律方法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，前言。
[15]于建春、尚春旺：“如何認(rèn)識(shí)撤銷(xiāo)登記的效力和性質(zhì)”，《中國(guó)工商報(bào)》2009年10月13日法律實(shí)務(wù)版。
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