[ 周江洪 ]——(2012-2-16) / 已閱32012次
有學者主張替代模式并輔之以特別情形下的選擇模式，認為在適用工傷保險的場合，排除普通人身損害賠償的適用；但存在第三人加害行為且符合工傷保險構成要件時，賦予受害人一方選擇訴權，一旦作出選擇，不得再從程序或實體上尋求另一種救濟。其主要理由為法律救濟上的衡平原則、效率原則、積極權利觀和對弱者的保護。該學者也主張，在立法和政策層面，工傷保險的給付水平應當與普通人身損害賠償相當，如此一來，任何“補充”和“選擇”都將失去意義，程序便捷高效的工傷保險制度必將居于優勢地位。[15]也有學者對選擇模式提出批評，認為因侵權賠償與工傷補償之間存在差異，受害職工很難合理行使選擇權，面臨無法獲得充分補償的風險，[16]也會存在一系列難以解決的操作上的困難。[17]
有學者主張兼得模式，認為無第三人侵權時，被侵權人可以獲得工傷保險待遇。若用人單位對工傷事故的發生存在故意或重大過失的，用人單位還須按照侵權賠償的規定支付賠償金；第三人侵權時，勞動者可以向第三人主張損害賠償責任，也可以同時獲得工傷保險待遇；如果第三人不能承擔責任，則本應由第三人承擔的部分由用人單位承擔。其理由主要有：工傷保險待遇與侵權賠償二者之間不具有相互取代性；因人身價值難以用金錢評估，侵權法恢復原狀的目的難以實現，工傷保險與侵權賠償兼得不構成不當得利；兼得模式符合侵權法功能多元化的要求且符合現行法的規定。[18]
此外，也有學者主張依具體情形分別適用不同模式，認為具體的救濟模式應依工傷職工實際受償情況、請求對象與用人單位參加工傷保險統籌情況等加以確定。[19]也有學者從生命權特別保護出發，主張根據第三人侵權是否造成死亡后果分別適用兼得和補充模式。[20]
綜上，雖然各家學說未能形成一致結論，但至少存在以下幾點趨勢：(1)學說多圍繞工傷保險待遇與侵權賠償之間的關系展開，未關注其他社會保險待遇與侵權賠償之間的并行給付問題；(2)所有學說都圍繞替代、兼得、補充或選擇等不同模式展開論述；(3)早期學說多籠統認為應當采取某種模式，但最近學說呈現出了類型化傾向，區分了用人單位侵權和第三人侵權；甚至有學說進一步區分了工傷是否造成死亡等情形。以下就此作一簡單述評。
替代及選擇模式的優點在于效率。但是，一個具有高效制度和高效法律體系的社會不一定是公正的，為了實現更高的規范目標也可能必須接受效率的損失。在每個社會中，都有一些公認的規范，即使與效率目標不一致，也要執行。[21]同樣地，在并行給付處理模式的選擇上，效率與否并不是決定模式選擇的先決條件，社會保險給付與侵權賠償各自的價值目標和功能才是決定模式選擇的關鍵所在。更何況，兩者給付項目類別并不完全等同，替代或選擇模式難以發揮不同給付項目本身的價值。
兼得模式的優點在于對受害人的保護，符合侵權法救濟被侵權人的目標功能，也符合社會保險法內含的“依法從國家和社會獲得物質幫助的權利”的政策目標。[22]但是，姑且不論工傷保險是否內含了“責任險”的因素，[23]這一模式并不符合衡平原則。作為社會共同體的成員，在遭受人身侵害時，在法律上應受到同樣的救濟。若因為其在職職工身份而獲得了雙份救濟，有違衡平理念。而且，若堅持兼得模式，令被侵權人獲得雙份補償，社會保險基金也當然不得再通過代位求償等方式向侵權人追償其支出的費用，否則會給侵權人帶來雙重負擔——既要向社會保險基金償付費用，又要向被侵權人承擔賠償責任，明顯有違一般法理。但若社會保險基金不享有追償權，社會保險基金的財源保障將面臨極大的挑戰，要么使得保險費率不當增加，要么使得政府財政支出急劇增加，進而損害社會整體利益；相反，若用人單位支付工傷保險費后，仍然難以從該制度中獲取一定的利益，難免影響工傷保險制度的吸引力。[24]
補充模式力圖實現不同的制度目的，兼顧被侵權人、侵權人及社會保險機構的利益。支持者不在少數。但也有學者批評該模式糾紛處理機制復雜，是一種低效率的模式；當事人負擔沉重，且雇主在繳納工傷保險費之后還要承擔事先無法預期的賠償責任，使得企業的經營狀況存在較大不確定性。[25]或者認為補充模式司法成本較高，且因不符合損益相抵規則的構成要件，缺乏堅實的理論基礎。[26]但如前所述，效率并不是決定模式選擇的關鍵，可以通過改革其他配套制度加以改善。英格蘭和威爾士就通過課以補償義務人調查受害人獲益情況的義務來提高制度運行效率。[27]雇主承擔不可預測風險的批評，也不具有合理性。雇主對風險具有一定的預測和控制能力。因為若雇主盡到安全保障義務，通常亦不會發生工傷，不至于承擔賠償責任。而關于該模式缺乏理論基礎的批評也不盡合理。因為即使與損益相抵規則的要件有所出入，并不妨礙通過擴張損益相抵規則的適用范圍來解決這一難題。[28]
若只能從上述各種模式中選擇，我們較為傾向補充模式。但是，目前中國學者理解的補充模式多為賠付總額上的補充關系。[29]該模式僅僅關注到侵權賠償和社會保險各自的整體功能，忽略了各賠付項目本身的性質和目的。與此不同，損益相抵規則適用的前提是賠付項目的“同質性”，關注的是個別賠付項目本身。因此，“總額補差”式的補充模式是否合理，值得商榷。
(二)司法實踐狀況
關于并行給付問題，在審判實踐中一直存在爭論，集中體現在工傷保險給付與侵權賠償之
間的關系上。[30]最高人民法院曾試圖明確規定兼得模式，[31]但最終通過的司法解釋刪去了該規定。目前法院處理該問題的依據為《人身損害賠償司法解釋》第12條的規定。
就該條的理解，多有爭議。有法官主張混合說，認為在用人單位責任范圍內，以完全的工傷保險取代民事賠償。但如果因第三人侵權造成工傷，第三人不能免除民事賠償責任。[32]有學者認為應理解為用人單位侵權時，工傷保險替代侵權賠償；第三人侵權時，語義上解釋為兼得模式和選擇模式均可，依公平原則應采選擇模式的理解。[33]有學者認為該條第1款不應被理解為“勞動者只能尋求工傷保險救濟”，而只是“代表了法院行使釋明權”；該條第2款則應被理解為兼得模式。[34]也有學者理解為補充模式，認為若工傷保險補償未能完全達到救濟勞動者的目的，權利人可繼續向侵權人主張侵權賠償。[35]
學界的爭議也導致了具體適用分歧。此處選取若干典型案件作一分析。具體案件有：(1)張文勇與廣州豐科貿易有限公司工傷損害賠償糾紛上訴案( (2010)穗中法民一終字第2084號)(以下簡稱“張文勇案”)；(2)廣州市禺城清潔服務有限公司與郭澎濤道路交通事故損害賠償糾紛上訴案( (2010)穗中法民一終字第2676號) (以下簡稱“郭澎濤案”)；(3)北京中交安通工程技術咨詢有限公司與徐興民工傷保險待遇糾紛上訴案( (2010)渝二中民終字第810號) (以下簡稱“徐興民案”)；(4)楚芮等訴寶豐縣潔石碳素材料有限公司工傷保險待遇糾紛案( (2010)寶民初字第294號) (以下簡稱“楚芮案”)；(5)佛山市南海平洲夏西宏發編織廠與張平容工傷事故損害賠償糾紛上訴案( (2007)佛中法民一終字第642號) (以下簡稱“張平容案”)；(6)廣州市三成塑膠制品有限公司與李仕清工傷保險待遇糾紛上訴案( (2009)穗中法民一終字第1196號) (以下簡稱“李仕清案”)；(7)何樹民等與浙江雷博人力資源開發有限公司等工傷事故損害賠償糾紛上訴案( (2008)衢中民一終字第346號) (以下簡稱“何樹民案”)；(8)梁辛貽與盧柱材工傷事故損害賠償糾紛上訴案( (2006)佛中法民一終字第900號) (以下簡稱“梁辛貽案”)；(9)楊文偉訴寶二十冶公司人身損害賠償糾紛案(《最高人民法院公報》2006年第8期) (以下簡稱“楊文偉案”)。[36]
針對用人單位侵權，多數學說認為《人身損害賠償司法解釋》第12條試圖以工傷保險待遇替代侵權賠償，但在司法實踐中卻呈現出了另一幅景象。如“張文勇案”和“郭澎濤案”，即使是同一法院時隔不久的判決，在判決結論上卻明顯不同：前者認為勞動者雖然不能基于同一損害事實同時要求用人單位承擔工傷賠償責任與侵權賠償責任，但對于侵權賠償中未涵蓋、卻包含在工傷保險待遇中的給付項目，用人單位仍應予賠付；而后者采納的是替代模式，以工傷保險待遇替代了人身損害賠償責任。
第三人侵權的情形，雖然最高人民法院[2006]行他字第12號答復明確肯定了工傷保險待遇和侵權賠償可以兼得，但司法實踐并未統一。其中，采納了兼得模式的案件有“楚芮案”、“李仕清案”、“梁辛貽案”和“楊文偉案”等四件；其他案件并沒有遵循該答復確定的兼得模式。在“徐興民案”中，法院認為雖然已要求第三人先行給付醫療費，但被侵權人仍得以要求工傷保險待遇。在“張平容案”中，法院認為兩者可以兼得，但以功能上的等同性等為由，認為醫療費、停工留薪期工資與侵權賠償中的醫療費和誤工費構成重復填補，工傷保險待遇中不予給付。在“何樹民案”中，法院認為司法解釋并未明確規定兼得模式，并援引地方條例認為應按“總額補差”的辦法支付。與“張平容案”不同，該案中，法院只是進行了賠付數額總額的簡單對比，并未對比個別給付項目。
上述案例狀況表明該問題在審判實踐中的嚴重分歧。但與學說不同的是，有不少案件并不是簡單判斷應否兼得、補充、選擇抑或替代，而是依不同賠付項目分別判斷是否可以兼得。這也正是前述學說所缺乏的視角。例如，在“張文勇案”中，法院認為“一次性傷殘補助金”與“殘疾賠償金”均基于因傷致殘這一事實獲得，在性質上并無本質區別，不能要求重復支付；而一次性傷殘就業補助金和一次性工傷醫療補助金，因其屬于工傷職工終止或解除勞動合同時獲得的補助，應予以賠付。同樣地，在“張平容案”中，法院也區分了賠付項目，認為工傷保險待遇中的醫療費、停工留薪期工資與交通事故賠償中的醫療費、誤工費保護的是同一權益，不應重復賠償。即使是在最終采納了兼得模式的“梁辛貽案”中，一審法院顯然也注意到了個別賠付項目的同質性，認為仲裁裁決中的住院伙食費與民事賠償項目重疊，可不予賠償。甚至在《最高人民法院公報》上公布的采納兼得模式的“楊文偉案”中，一審法院也認為交通費不應雙重賠付，且二審法院并未否定該判斷。
三、侵權賠償與社會保險并行給付問題的解決方案
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