[ 鹽野宏 ]——(2012-2-23) / 已閱8968次
鹽野宏 東京大學名譽教授
值此東亞行政法學會第9屆學術大會召開之際，能夠得到發表基調演講的機會，我深感榮幸。
我想大家對在日本（名古屋）舉行的本學會第5屆大會上由原最高法院法官園部逸夫所作的基調演講還記憶猶新吧。按照日本式的順序，我認為，本次基調演講理應由為本學會的創辦做出貢獻的室井力教授來擔當。可是，由于室井教授早年仙逝，這個順序也就無法遵守，這樣，我也就不得不登上講臺了。在此，讓我們重溫室井教授為本學會之創立及其運營所做出的巨大貢獻，并再一次向室井教授表達我們的謝意。
一提到基調演講，我想大家更多地是希望聽一些介紹有關圍繞當時的共同課題而開展的基本考察。不過在本學會上，除了主題之外，還會談一些有關行政法學的發展現狀、基本課題等內容，這種方式似乎已經成了慣例。我也曾想按照這個思路來進行我的演講，但是在第5屆大會上由園部先生所作的演講，已經對日本行政法學的歷史發展過程、當前存在的問題等進行了全面而準確的總結。之后盡管在日本出現了一些新動向，例如修改行政事件訴訟法和行政程序法、地方分權等，但我預計，對這些問題在接下來的個別報告中會有所涉獵。
因此，在此我想介紹一個目前受到日本行政法學界關注且與這次大會的兩個題目（地方政府的作用和行政控制）多少有些關聯的案例，并通過這一案例闡述若干在各國行政法學上具有一定共性的問題。
一、研究素材—神奈川縣企業稅案
在日本，企業除了要繳納作為國稅的法人稅之外，還負有繳納縣稅即地方稅法上以法定普通稅的名義規定的法人事業稅的義務。神奈川縣由于財政窘迫，于2001年制定了企業稅條例。但是這種企業稅與法人事業稅不同，它不是由地方稅法直接規定的法定稅，而是根據地方稅法上允許地方公共團體在符合一定．的必要條件下獨自制定的法定外普通稅。
具體而言，法人事業稅在計算法人所得時，允許將該年度之前的虧損以結轉的形式處理虧損。因此，有可能出現企業年度決算盈余卻不用交法人事業稅的情況。與此形成鮮明對比的是：企業稅不允許結轉扣除虧損，而以計算出的年度所得金額為基礎對企業征收3％的稅金。
對企業而言，用結轉虧損處理的辦法可以不用交法人事業稅，但是如果單年度出現盈余的話卻必須繳納企業稅。于是神奈川縣的一個企業，以規定企業稅的條例違反地方稅法為由提起訴訟。由于一審判定原告勝訴（橫濱地方法院2008年3月19 日判決《判例時報》第2020號第29頁），而二審神奈川縣反敗為勝（東京高等法院2010年2月25日判決《判例時報》第2074號第32頁），于是企業三審上訴到最高法院，目前正等待著最高法院的判決。
二、框架法（準則法）與基本法
在神奈川縣企業稅案（以下簡稱為“企業稅案”）中，爭議是圍繞著該縣的企業稅條例是否違反地方稅法而展開來的。兩者不是法律與委任命令的關系。地方稅法規定的是地方公共團體在制定稅務條例之際的基準，與有關委任立法的審查方法無關。也就是說，地方稅法在尊重地方公共團體財政自主權的同時，為了防止稅制因地方團體不同引起居民的稅負顯著失衡，而以國家法的形式設定了統一的基準或界限。這與憲法上的保障地方自治的原理并不相悖。學術界在表現上述地方稅法的性質時，采用了準則法、基準法、范圍法、框架法等術語，但用法至今尚未統一。在此，我暫且采用能夠如實地反映了其性質的“框架法”這一用語。地方公務員法、地方財政法也同樣屬于框架法。盡管地方自治法也可以被定位為基本法，但其中卻包含了許多具有框架法性質的規定。因此，有關地方自治的通則性法典即地方自治法屬于框架法的范疇，其作為日本法體系的一個類型，成為行政法研究的對象。關于框架法，在日本就其本身的研究尚未深入開展，以下暫且就其中若干問題加以說明。
（1）盡管框架法被解釋為主要是規范國家和地方公共團體關系的法，但是我們也可以把它理解為規范在與國家關系中享有自治權的團體和國家間的基本關系之法。例如，在日本，因為國立大學也享有憲法上自治權之保障（憲法第23條），所以也可以將規范國立大學之組織和運營的國立大學法理解為這樣的一種框架法。
（2）框架法具有兩個不同的功能：一個是作為國家法的框架法，其只提出有關某種制度的基本框架，至于具體的規定，則交由地方性法規來規定。因此，在與地方公共團體的關系上，它具有保護地方自治的功能。另一個是，框架法從保護超越個別地方公共團體之利益（也可稱之為國家性的利益）的角度出發，給團體的活動規定了一定的界限，所以在與地方公共團體的關系上其具有參與地方自治的功能。這一點，從框架法的性質來看，與其說這是框架法本來的功能，莫不如說是一種派生功能。可是，不管是地方自治也好，還是大學自治也罷，當憲法上關于保障自治權的廣度及深度的界定不明確時，在框架法這種形式下，國家的利益或意志有可能優先[1]。
（3）企業稅事件為檢驗這兩種功能相互沖突的情況提供了一個很好的平臺。具體地說，地方稅法在列舉了地方公共團體可以課取10種法定稅（第4條第2款）的同時，另外也允許地方公共團體可以課取其他普通稅（法定外普通稅）（同條第3款）。被告神奈川縣重視作為框架法的地方稅法之保護地方自治功能。與此相對的是原告企業強調的是地方稅法所規定的界限。當然，這樣的主張是因為出于有利于企業利益之考慮。
（4）我認為，像這樣的問題是會隨著地方政府職責重要性的增大，而必然產生的普遍現象。實際上德國法的“Rahmengesetz”在日本也是廣為人知的法形式。例如在“Rahmengesetz zur Vereinheitlichung des Beamtenrechts, Hochschul-rahmengesetz”當中，先用聯邦法規定官吏法、大學法的大框架，然后由各邦在該框架內制定具體的規定。在這一點上，它與日本的公務員法等法律相似。德國的“Rahmengesetz”有時也被翻譯成基準法、框架法、準則法等。但是，“Rahmengesetz”在各自具有固有的立法權限之聯邦制度下，承擔著調整聯邦法與邦法關系的作用，與規范國家和自治體之關系的日本法中的框架法在前提上有所不同。除了翻譯用語本身有待商榷外，也因2006年聯邦憲法的修改而被廢止。但是，我希望當我們探討如何調整政府間立法權限關系這一具有普遍意義的課題時，能夠關注德國“Rahmengesetzgebung”的理論與實務狀態。這可以為加深我們的討論提供豐富的信息。
（5）在日本，除了框架法之外，還存在著許多帶有基本法名稱的法律。盡管其內容多種多樣，但基本法一般不具有直接規范國民、企業、地方公共團體等的規定。不管是消費者基本法，還是犯罪被害者等基本法，在大多數的情況下，基本法除了規定法律之目的、基本理念、國家和地方公共團體的責任與義務之外，有的還規定企業和國民的責任與義務。其中，甚至還包含著一些類似于道德規范性質的規定。因此，基本法并不是制定法律規范（Rechtssatz）。在這一點上，盡管其與框架法有相似之處，但在另一方面，卻與為自治體立法作用制定法的界限的框架法相異。因此，基本法雖然采取了法律的形式，但卻與西歐法中的法律規范的性質不同。實際上，在西歐各國既不存在帶有基本法名稱的法律，也不存在內容上與日本法的基本法相對應的法律。此外，德國的“Grundgesetz”在日本被翻譯為基本法，可是自不待言它是憲法法典，與按照通常的法律制定程序一樣制定的日本基本法在性質上是不同的。對此問題在此暫且不進行深入討論。就我所知，與西歐法里不存在基本法形成鮮明對比的是：世界上除日本之外，承認基本法之存在的，還有韓國和臺灣 [2]。
我們是把這種現象看作東亞特有的現象，還是把它視為作為以法律的形式來表達國家意志的方式，超越了東亞而成為現代國家具有普遍性的現象？從行政法學的角度來說，這個問題與今后框架法的發展一樣，是非常值得關注的命題。
三、行政法總論與各論
在日本，企業稅案是按照行政事件訴訟之一撤銷訴訟來處理的。由于在日本不存在租稅法院，所以有關租稅的訴訟也與通常的行政事件一樣服從同一法院的管轄。可是，在稅務訴訟理論當中，存在著與諸如處分性論、舉證責任論等通常的行政訴訟不同的論點，因此在日本有關稅務訴訟理論的議論相當活躍。而且，從租稅實體法的層面來看，由于存在著很多大大超出行政法一般理論范圍的論題，所以現在租稅法已經從行政法學中獨立出來而成為租稅法學的研究對象。在行政法體系中，區分行政法總論與行政法各論之意義，還有行政法各論之存在的意義等問題，以前在日本已經有過探討 [3]。因此在本報告中，我以企業稅案為素材，僅就租稅論和行政活動一般論的關系這一問題加以考察。
依我個人的觀點來看，企業稅問題的關鍵在于：法人稅及法人事業稅在本質上附帶有扣除結轉虧損的制度，而作為否認此制度的結果而登場的企業稅，它到底有沒有超越框架法之地方稅法所定的界限呢？其中扣除結轉虧損制度在法人稅法上應該如何定位這一問題正是作為租稅實體法的租稅法學、進而是財政學的研究對象，在此沒有行政法一般論置喙的余地。盡管如此，那么我們是不是就可以說這個案件與行政法學毫無關聯了呢？其實絕非如此。首先在法人稅及法人事業稅與扣除結轉虧損制度的關系方面，在此暫且不論其在租稅法和財政學上是否已經有明確規定，而當其間的關系并非明確之際，我想不管是站在哪個立場上，都有必要就法律的不足之處進行補充與探討。到那時，有關于保障地方自治密切相關的框架法之性質以及存在于其背后的自主財政論等爭論，將會成為很大的論點。此外，在企業稅案件中，在原告的主張與被告對其的反駁之中，也就諸如法律與條例的關系、比例原則、平等原則、適用違憲等有關行政活動在公法上的各項原則進行了討論。就租稅事件是行政事件而言，憲法、行政法的基本原理是如何實現的這個問題，是憲法和行政法學的重要關心所在。換言之，一般行政法的基本原理在個別具體的行政過程中是否具有效力，這一點將要受到驗證。對此，企業稅案給我們提供了一個很好的事例。
另外，盡管在企業稅案中沒有被提及，在日本，有關在行政法總論中占有重要地位的行政調查的研究經歷了如下的變化：先是在稅法學領域以涉及稅務調查與人權保障之關系的最高法院判決為素材，進行了深入地研究。之后以吸收其研究成果的形式，從前被視為即時強制之一的稅務調查，現已作為行政調查逐漸地被行政法總論所接納 [4]。
是應該稱之為行政法各論還是特殊法，抑或作為獨立法加以整理呢？盡管這個概念問題尚有待今后的探討，但是在此必須注意的是：個別行政法領域與行政法總論是密切相關相互依存的。我認為無視個別行政法領域的特殊性而固執行政法的傳統理論，這種做法并不符合利益錯綜復雜的現代行政。反之，也不能因為過于強調個別行政法領域的特殊性，而歪曲了現代法的基本原理。
四、理論與實務
在企業稅案中引起議論的不僅是地方財政學、租稅法學，還有公法學上所形成的一般理論。這是因為企業稅這個主張本身來源于以財政學、稅法學等學者為骨干的研究會之報告。原告和被告間的理論斗爭也是圍繞這個研究報告的成果而進行的。當時，很多稅法、行政法、憲法學者分成原告和被告兩方，分別向法院提交了意見書。這也是企業稅案的特色之一。二審判決具體列舉了提交意見書的學者姓名，此舉也是沒有先例的（在二審階段原告方（被上訴人）意見書7份，被告方（上訴人）10份）。這如實地反映出法院認為本案的爭點是需要慎重斟酌的難題。
法律學者應當事人的請求撰寫意見書之舉，在日本并非少見。據說在德國也常有法律學教授就與具體訴訟的關系而撰寫“Gutachten”的，有時甚至將其作為著作公開發表。
事實上意見書在裁判過程中到底發揮了什么樣的作用？對此我不太清楚。不過據傳聞，似乎因法院或法官而異。法律學者并非只局限于在事后撰寫一些理論性和體系性的論文、進行判例評釋或判例解說。在現實的訴訟中，他們從自己的理論立場出發就案件發表意見之舉，起到了溝通理論與實際之作用，是值得給予積極評價的。特別是在現代型訴訟當中，當政策論和解釋論相互關聯區分不清、或是利益錯綜復雜之際，意見書就更有其存在的道理了。從這個意義上講，企業稅案作為學者們也參與其中的現代型訴訟，雖不多見卻是具有一定普遍性的現象。另一方面，由于意見書是應訴訟當事人的委托而做成的，因此應該注意避免自己的理論受到委托人意愿的左右。
五、結語
光陰似箭，日月如梭。從我出席東亞行政法學會第1屆學術大會算起，一轉眼已經15年了。其間，我們從兩年一度的學術大會上可以清楚地看到：各國在完善行政法制度、加強行政法研究的雙方面都取得了顯著的發展。另外，東亞自身在經濟交流、社會交流領域發生的變化也是驚人的。也許法文化交流注定落后于其他文化的交流。但是東亞各國肩負著相同的使命，即必須同步解決如何使現代法落地生根和怎樣應對當代法的課題，在這一點上，東亞的相同之處甚多。如果承蒙您把我今天的發言也作為其中的一個例子的話，我將感到非常榮幸。
注釋:
[1]參見塩野宏「地方公務員法制の変遷—法制定60周年を迎ぇて」地方公務員月報 2010年11月號18頁注（13）。
[2]塩野宏「基本法について」,『日本學士院紀要』63卷1號（2008年）20頁以下。
[3]塩野宏「行政法の對象と範囲」（1980年），塩野宏『公法と私法』（有斐閣1989年）247頁以下。
[4]塩野宏「行政法の對象と範囲」（1980年），塩野宏『公法と私法』（有斐閣1989年）247頁以下。
