[ 張嘉軍 ]——(2012-3-1) / 已閱11603次
關鍵詞: 訴訟契約/合法性/標準
內容提要: 在民事訴訟場域中存在大量的訴訟契約，對于一些并未為立法或司法解釋明文規定的訴訟契約的合法性問題，理論界曾一度對此持否定性態度。而事實上，這些訴訟契約依然有其存在的合法性基礎。當然也并非所有的訴訟契約都具有合法性，訴訟契約只有在滿足一定的標準時方具有合法性。
訴訟契約系指雙方當事人在訴訟外或訴訟中對于現在或將來之一定糾紛，就民事訴訟有關行為所達成的旨在對訴訟程序之進行發生直接或間接影響的合意。自古羅馬以來，各種不同的訴訟契約形態在民事訴訟場域中不斷涌現。諸如訴訟和解、執行和解、鑒定契約、協議舉證期限、撤訴契約、不起訴契約、不上訴契約、舉證責任分配契約、選擇簡易程序契約、既判力擴張契約、不為強制執行契約等等。在上述訴訟契約中，有些訴訟契約諸如撤訴契約、不起訴契約、舉證責任分配契約、不為強制執行契約等等，僅存在于鮮活的司法實踐而并未上升到立法的層面。對于這些立法或司法解釋并未明文規定的訴訟契約形態是否具有合法性，在理論上尚有爭議。至于哪些訴訟行為當事人可以契約，訴訟契約的合法性應當具備哪些標準等在理論界鮮有論及。有鑒于此，筆者擬對訴訟契約是否具有合法性以及訴訟契約合法性的標準等問題做初步探討。
一、否定訴訟契約合法性的主要觀點
在19世紀之前，有關訴訟契約問題在理論界絕少論及，完全被“邊緣化”。這一現象至19世紀末有所改觀，“至19世紀末葉，才開始了對關于訴訟契約的全面考察�！盵1]然而，學者們基于“門戶主義”的過分追求，僅承認立法明文規定的訴訟契約形態的合法性而對于法無明文規定之訴訟契約形態則抱持頑固的排斥與禁止態度。并在權利保護說思想影響下，在訴訟法領域出現全部否定法無明文規定訴訟契約合法性之思潮。歸納起來，否定的理由主要有：
1、明示其一，排斥其他。有法諺云：“省略規定之事項，應認為有意省略”、“明示規定其一者，應認為排除其他”。法既然明文規定若干訴訟合意諸如合意管轄、訴訟和解等，必寓有禁止其他訴訟契約之意，否則，法律這些規定將毫無意義。既然立法并未規定訴撤回契約等訴訟契約形態，那么就意味著立法并不認可這些訴訟契約的效力。為此，這些訴訟契約也當然并不具有訴訟法上的效力。
2、公法不得以私法契約變更。學者們認為公法領域“并無契約自由之存在，不得以私契約變更之�！钡聡鴮W者Bülow進一步闡釋道，由于訴訟法為公法，而具有不可處分性，因此除法律上明文承認者（如管轄合意及仲裁協議）外，當事人就其他事項所締結訴訟契約并不合法。[2]（P50）公法的不可處分性決定了立法并未明文規定的訴訟契約類型不具合法性，并為法律所禁止。
3、任意訴訟禁止。所謂任意訴訟禁止原則系指，訴訟手續之審理方法及順序、訴訟行為之方式與要件等等，均由法律加以統一規定。不允許當事人于各個訴訟情形，任意變更法律所未預期之手續方法或要件等等。因此在禁止任意訴訟原則下，只有于例外情形，在訴訟法上有明文許可之場合，當事人間始得以合意方法約定能直接發生訴訟法上效力之各種行為。[2]（P53-54）之所以如此系因為“訴訟系集團現象，訴訟程序亦非僅為特點事件之當事人而存在，若許對個別事件順應當事人之要求及便宜個別處理，則因事件之拖延，影響其他事件的審理，增加法院之負擔，有害訴訟制度營運之圓滑，故有必要依法劃一處理，使訴訟定型化，不許當事人任意左右訴訟審理之方式與順序，并規定當事人訴訟行為之要件與方式”。[2]（P53-54）K.Hellwig也明確指出，實體法上當事人自治或私法自治之原則并不適用于訴訟法，在訴訟法領域，毋寧以“程序任意禁止”作為原則，換言之，訴訟法主要規定當事人對法院所為之一定行為，要求具有一定形式，至于在兩造當事人間就一定行為所締結之契約，由于不能滿足訴訟法所規定之形式要求，即不具合法性，自不能在訴訟法上發生效力。為此，他們認為，“除有明文規定，得以訴訟契約發生訴訟法上效果外，不得以合意代替法定之方式�！盵2]（P54）為維護訴訟程序的剛性與穩定性，法無明文規定之訴訟契約不為訴訟法所容忍。
4、不得以契約發生與法定訴訟行為相同之效果。該說以撤訴契約為例具體闡釋當事人不可隨意以契約行為產生與法定訴訟行為相同之效果。其認為“法律既對撤回訴訟之（單獨）訴訟行為定有要件及方式，顯見法規范系寓有不得以其他方式達成相同效果（訴訟撤回）之意旨，故訴撤回契約應不生訴撤回效果�！盵3]（P268）基于同樣的邏輯，對于那些法無明文之訴訟契約形態也不具有訴訟法上訴訟行為效力。
二、訴訟契約的合法性基礎
在上述學術思潮的直接影響下，實踐中出現的一些并不為民事訴訟法明文規定的新型訴訟契約形態，因遭受司法與立法的強烈抵觸與排斥，其合法性一直不被認可。事實上，這些訴訟契約形態的存在有著堅實的合法性基礎：
首先，并非公法都不可契約。傳統公法理論認為“私法秩序與公法秩序是根本對立的，前者以私人意識為原則，而后者卻是強行法規定，沒有容納自由意思的余地。”[4]（P77）與私法領域貫徹契約自由原則不同，在公法領域，契約不自由則是原則，而以在法律有特別規定才允許契約形態的存在為例外。而且這一例外“也不是可以恣意決定法律關系，必須依據一定的原則而為，這只不過是在適用公法而已。”[4]（P77）上述理論，遭到當代許多學者的強烈批判和深刻反思。弗萊那認為，公法契約是以制定法認可為原則的，但習慣法對之有認可的時候，公法契約原則上是應該得到承認的。日本學者市村博士認為，私法契約的原理不止限于私法領域，公法也具有共通的原理，二者共通的法律現象是除了法律明文規定或者事物性質上當然排除適用私法原則的場合外，私法規定應該適用�；谶@樣的認識，他認為公法契約也當然能夠存在。[4]（P80）學者阿培爾特更明確指出，在公法領域也存在強行法與任意法之區別�；诖怂M一步指出，公法中也存在著契約的可能性。[4]（P80）公法契約在行政領域的出現足以說明“公法無契約自由存在”命題不再理所當然。因為即使在公法領域，也有所謂任意性規定。行政契約的出現即為明證。行政契約的出現“其承認至少意味契約絕非私法僅有�！盵2]（P53）不僅在行政領域出現了公法契約，而且在具有公法性質的行政訴訟和刑事訴訟領域也同樣涌現了眾多契約行為，諸如行政訴訟調解、辯訴交易和刑事和解等。因此，就具有公法性格的民事訴訟而言，因其解決對象的私法性更注定了在民事訴訟領域中存在更為廣闊的可契約空間。因此“不能一律以公法上規定為由，將與公益無直接關系的訴訟合意，視為法律所不容許的行為而排除�！盵5]為此，并不能一概以民事訴訟法為公法為由而否定那些并未為民事訴訟法所明文規定的訴訟契約之合法性。
其次，未違反強行性規定之訴訟契約具有合法性。法律規則是規定法律上的權利、義務、責任的準則和標準，或是賦予某種事實狀態以法律意義的指示和規定。依據法律規則對人們行為規定和限定的范圍或程度之不同，可以將其分為強行性規則和任意性規則。所謂強行性規則，是指內容規定具有強制性，不允許人們隨便加以更改的法律規則。所謂任意性規則，是指規定在一定范圍內，允許人們自行選擇或協商確定為與不為、為的方式以及法律關系中的權利義務內容的法律規則。對于強行性規則，當事人僅能遵守而不得違反；而對于任意性規則，遵守與否完全取決于當事人的自由選擇。同樣，在訴訟法領域，對于強行性規則當事人不得基于協議加以處分；而任意性規則則是當事人可以契約的領域。“當事人如果具體地就某種訴訟行為約定其實施或不實施，只要該具體約定的內容、目的不違背民事訴訟制度原有的機能和目的，即使其約定法無明文，也無解釋為法律必然禁止之必要�！奔丛撔袨椤霸瓌t上只要不違反強制性訴訟規則，就應當肯定訴訟上合同的合法性�！盵3]（P267）德國學者Schiedermair也認為，“除法律上所承認者外，當事人關于訴訟程序所為之協議，在不違背公益下，應承認其效力。由于訴訟法之規定可再區分為強制規定與任意規定，涉及任意規定所為之訴訟契約，均應承認其合法性。至于強制性規定與任意性規定之區分，則涉及公益與私益之衡平保障，民事訴訟作為國家司法權所建立之公共制度，必須兼顧公、私益，個人對于民事訴訟程序可處分部分，以不妨礙公共利益之情形為限。”德國學者Schlosser也認為，“只要訴訟法上無明文強制禁止之事項，皆應承認當事人得締結訴訟契約�！盵6]為此，對于未違反法律強行性規定之訴訟契約具有合法性。
再次，傳統理論在“禁止任意訴訟原則”上存在認識的誤區。“禁止任意訴訟原則”是就訴訟的形式要求而設定的有關訴訟程序進行的方法，法律為確保訴訟程序的安定和統一，當事人實施某種訴訟行為時，應該受到限制。但這并非否定當事人合意的價值及其法律上的意義。[3]（P267-268）申言之，“禁止任意訴訟原則”確立的根本目的在于強調程序的安定性。這一傳統理論對于程序安定性的追求是正當的，而問題在于其走向一種極端——過于追求程序的安定性價值而忽視或者排斥其他程序性價值諸如程序經濟與程序民主等。民事訴訟程序具有多種價值，如公正價值、經濟價值、自由價值、民主價值和安定價值等。[7]具體如訴訟期間制度，該制度既體現了程序的經濟性，又體現了程序的公正性。因為，如果訴訟期間過長則會導致訴訟的不經濟；相反，如果訴訟期間過短則難以保證訴訟的公正性。為保證程序的經濟性與公正性，訴訟期間的確立既不能過長也不能過短而應當適中。就訴訟契約確立的正當性而言，其中非常重要的一個方面就是追求程序的經濟性。“法律上明文承認之訴訟契約多系為追求程序之經濟、迅速�！盵8]（P215）諸如對于本應適用普通程序的案件，當事人基于協議選擇適用簡易程序，其目的就在于追求訴訟的經濟性。為此，對于既不違背程序的安定性又能兼顧程序的民主、經濟等其他價值的訴訟契約當然具有合法性�！叭绻斒氯说暮弦庑袨椴晃＜俺绦虬捕�，且沒有違背訴訟公平正義之原則，其行為應為法律所允許，其決定自由及合意行為理應受到尊重和法律保護，尤其是當事人在訴訟上地位平等、意思自由以及公平的情形下就一定的具體實體權利義務和訴訟權利義務進行處分時。”[3]（P267-268）
最后，法律的滯后性及其規定的不周全性決定了法未明文規定訴訟契約存在的合法性。法律具有滯后性和不周全性等局限，“它要處理的現實社會生活則是具體的、形形色色的、易變的。因而，不可能有天衣無縫、預先包容全部社會生活事實的法典。這就使得法律不可能不存在規則的真空和一定的不適應性�！盵9]法律的上述局限性為訴訟契約留下了可存在的空間�！耙栽V訟契約之多彩多姿千變萬化，統括無遺理解掌握，現今學說亦有所難能，況有甚多類型系出現于法律制定后，立法者根本無從預想者”。為此，當然不能以法無明文規定為由而拒絕承認這些訴訟契約存在的合法性。而且“法律規定為列舉或例示，應探求其目的及基礎，不宜以法無明文遽然否定。”[2]（P47）
三、訴訟契約合法性的標準
盡管那些并未為立法明文規定的訴訟契約有存在的合法性基礎，但并非一切訴訟行為當事人都可以契約。訴訟契約只有在滿足一定條件基礎上方具有合法性。判斷一訴訟契約是否具有合法性的標準主要在于：
1、允許當事人處分的行為方可基于契約處分。就訴訟契約而言，民事訴訟中當事人可處分的限度決定著當事人可契約的范圍。我國臺灣地區學者沈冠伶指出，臺灣地區“民事訴訟法”上“所明文規定之訴訟契約，系以‘法律上允許當事人處分’者，作為承認之依據及界限”�；诖耍M一步指出，“不論是在法院面前之證據保全期日、準備程序期日、或獨任審判所行之期日、或是在法院外，均承認兩造得就‘訴訟標的、事實、證據或其他事項’，或就‘雙方所主張之爭點，或其他有利于訴訟終結之事項’成立協議�！盵8]（P208）即民事訴訟中當事人可以契約對象首先應是允許當事人可處分之對象。這些主要有起訴、上訴、訴之撤回、上訴之撤回、舍棄、自認、證據之提出等。盡管立法上對于上述事項并未明文規定為當事人可契約對象，但基于當事人依法所享有之處分權限而言，其當然可以就上述事項與相對方達成契約。對于此類契約，除“立法者又再使法院于個案中具體衡量公益與當事人利益之輕重，否則無庸再就協議是否有違公益予以審查，蓋在當事人依法享有處分權限之范圍內，可認為原則上此類事項多與公益無涉，而可由當事人自由處分”。[8]（P213）即上述內容原則為當事人可自由契約的當然范圍。
2、訴訟契約的對象原則限于任意性規范，而強行性規范則不可成為契約之對象。對于民事訴訟法并未賦予當事人程序上可處分權限的規定，而當事人卻又基于契約對此進行變更或不再適用該規定者，申言之，此時當事人所處分對象并非法律上允許當事人可處分之對象，對此能否由當事人基于契約自由處分。首先須分析該契約對象在性質上系屬任意性法規還是強行性法規。“如該規定內含授權性，得使當事人自主形成法律狀態而變更規定內容，則屬任意法規，”[10]，而任意性規定因其內容的授權性，當然為當事人可契約處分之對象。倘若該規定內容非為授權性而為強行性法規，因強行性規范要求行為主體必須作為或不作為之強行性品格，決定了該強行性規范并非當事人可自由處分之對象。
3、憲法性訴訟權利原則上不得基于契約處分。憲法乃國家根本大法，是其他法律存在的前提與基礎。訴訟法有關規定乃至實務運作都應遵循憲法價值及其原則的規范與指導，不得與憲法規范相抵觸。就當事人達成的訴訟契約而言，也同樣應遵循憲法的價值與原則�！霸趯虍斒氯撕弦馑纬芍我庠V訟程序’，因其涉及法院公權力行使問題，自亦不應僅因當事人合意即可免除受憲法規制要求……因而法院對于當事人關于訴訟契約之合意，即有必要以憲法價值及原則為審查之必要�！盵11]諸如憲法性權利的合法聽審權，當事人就不可基于契約剝奪之。如果當事人約定剝奪一方當事人之接受送達、閱卷以及法庭陳述等權利，因這些約定明顯剝奪憲法所規定之當事人合法聽審權，為此這些約定就不具合法性。但也不可一概認為所有憲法性訴訟權利都不可基于契約處分，若由法律規定之意旨發現其屬于當事人可處分之規范，即使對其之處分可能影響當事人最基本訴訟權，也不能一概禁止。諸如當事人可以約定不公開審理、不言詞審理等即是。
4、訴訟契約之達成不可違反公平誠信原則。一些訴訟契約的對象盡管沒有違反強行性規定，但“契約之基礎亦不能脫離締約上之公平性，尤其是契約當事人兩造能力有不平等時，則須本于誠信原則以判斷契約之合法有效性�！薄霸V訟契約乃存在于當事人間之法律行為，其契約解釋即應受誠信原則之拘束。”[8]（P213）就契約之特殊形態——訴訟契約而言，亦應遵循契約的本質要求，即訴訟契約之達成須遵循公平與誠信原則，否則所達成的訴訟契約無效。諸如我國臺灣地區“民事訴訟法”關于合意管轄就有如此的限制，該“法”第28條第2款規定，如當事人之一造為法人或商人，依其預定用于同類契約之條款而成立，按其情形顯失公平者，他造于為本案之言詞辯論前，得聲請移送于其管轄法院。但兩造均為法人或商人者，不在此限。再如該“法”第270條第3項“但書”規定，當事人就其爭點，經依第1項第3款或前項為協議者，應受其拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸責于當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限。由上述條文我們可清晰發現，當事人在締結訴訟契約之際仍須滿足契約之本質及其基本要求，如果所達成訴訟契約違反公平誠信原則，則所達成的訴訟契約將歸于無效。
5、訴訟契約之達成不可違反經濟性原則。在民事訴訟中創設或者允許存在訴訟契約的一個根本出發點也正在于追求其經濟性，對此有學者曾明確指出：“法律上明文承認之訴訟契約多系為追求程序之經濟、迅速，不謹為當事人之程序利益，亦使當事人得自主性解決紛爭，而減少利用法院之資源�！盵12]如管轄契約，雖使本無管轄權之法院擁有管轄權，但就國家司法機關總體而言，并未增加其負擔。再如程序選擇契約，當事人可選擇將普通程序改用簡易程序，但不得將簡易程序改用普通程序，因為前者節約了司法資源，而后者卻較本應適用之程序支出了更多司法資源，當然不被許可。為此，“對于未明文規定之訴訟契約，在公益之考量上，其合法性之界限即存在于，不允許當事人以契約方式，擺脫依訴訟法所定之合理分配，而試圖取得或利用較多之司法資源，此將使其他紛爭之解決受到遲延，并使整個社會負擔司法系統之支出增加�！盵12]詳言之，當事人就程序約定之內容，合意排除適用某一程序規定之結果，將較法定程序更不經濟而有損于其他人利用法院之機會時，諸如就簡易程序改用普通程序之契約、排除適用關于逾時提出攻擊防御方法失權規定之契約等，都不應允許。即只有有助于訴訟經濟性實現之訴訟契約，方具有合法性。
6、訴訟契約之達成不得違反當事人所享有的程序上的最低保障要求。有學者曾明確指出，“法治國家中訴訟程序之進行，有一定最低程度之程序保障基本要求，例如法官之中立性與獨立性、聽審權之保障、公正程序等，以盡可能維持裁判之經濟、適正及其公信力，就此等程序保障基本要求亦不適當成為當事人處分之對象，不能以合意方式變更，而使最低程度之滿足均不具備，例如約定僅由某造當事人陳述意見或舉證�！盵12]即當事人所達成之訴訟契約不可違背當事人所應當享有的最低限度程序上之保障，否則，這樣的約定就不具有合法性。
此外，訴訟契約之達成不得損害第三人以及國家或社會的利益。而且在人事訴訟和家事訴訟中，當事人以契約形式處分相關權利時，法官有權進行干預。
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