[ 劉顯鵬 ]——(2012-3-1) / 已閱10594次
大陸法系國家和地區在民事訴訟領域逐漸開始認可摸索證明的價值，并在不同程度上承認了摸索證明的效力。在德國，雖然《德國民事訴訟法》本身尚未認可摸索證明，但在民事實體法上則有相當多的規定（如《德國民法典》第260條、第402條、第444條、第713條、第716條及第799條等）承認民事法律關系中一方當事人有權請求他方當事人提供信息、開示文書資料。甚至在民事實體法上欠缺明文規定時，法院亦基于誠信原則而在個案中承認一方當事人對他方當事人的證據開示請求權。[9]而證據開示請求權的行使中便經常包含有摸索證明活動的開展。在日本，由于近年來在開庭前確立了類似于美國法上證據開示制度的當事人照會制度，該種程序已部分具備了庭審中證據調查程序的作用，摸索證明在其中自然可以發揮獨特的功效。[10]
至于英美法系國家和地區民事訴訟，在證據開示制度下，由于雙方當事人均負有提供與訴訟有關的事實和證據的義務，對待證事實和相關證據具體化的要求遠低于大陸法系立法例，[11]因此摸索證明（fishing expedition）從未被禁止，只是在運用時要考慮相關時間及成本的投入，不能陷入無休止的摸索之中，從而妨礙訴訟的正常進行。
三、摸索證明在我國民事訴訟中的運用
在對摸索證明據以立足之理論基礎進行闡析并對域外相關實例予以解明后，可以發現摸索證明極具實踐價值，能夠在現代型訴訟中較好地解決雙方攻防手段不平衡的問題，同時可以確保訴訟的順利推進。但在我國民事訴訟領域確立該制度時，應充分考慮其與我國現有相關制度的協調和融合，從而使該制度得以發揮實效。總的來講，應從兩方面入手來夯實確立摸索證明的基礎。
（一）摸索證明與證據交換的融合
現代民事訴訟中，世界各國均在不同程度上要求當事人庭審前的證據收集和提供情況應相互公開，其中最具代表性的便是美國的證據開示制度和日本的當事人照會制度。前者規定任何一方當事人都可以要求對方當事人提出與訴訟標的有關聯，并且不屬于保密特權的任何資料（《美國聯邦民事訴訟規則》第26條第2款）；后者規定當事人為了準備主張或證明所必要的事項，可以向對方當事人提出書面照會，要求其在指定的適當期間內，以書面作出回答（《日本民事訴訟法》第163條）。借鑒這兩種制度，最高人民法院在2001年頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）中規定了我國民事訴訟中的證據交換制度（第37、38、39、40條）。所謂證據交換，是指在庭審開始之前，一方當事人將自己已掌握的證據交換對方當事人已持有而自己沒有的證據，從而為訴訟的進一步展開做準備的審前機制。證據交換制度的確立主要基于兩方面因素的考慮：一方面，可以使雙方當事人針對他方的主張和證據進行事先準備，使庭審時有的放矢，更快實現訴訟目的，同時使法官了解雙方當事人的主張和證據，并據此確立庭審的爭點，從而有效地組織、指揮案件的審理，指揮當事人進行舉證和質證，避免庭審的拖沓和冗長，加快審理進程，提高訴訟的效率；另一方面，可以使雙方當事人在庭審前了解對方的主張和賴以存在的證據，有效地防止對方故意隱藏證據，避免在庭審中出現突襲舉證，有助于司法公正的實現。
據此可知，證據交換中，當事人一方面總是擔心對方提供的證據不夠全面，另一方面又一直唯恐自己提供給對方的過多過細，在這種趨利避害的心理驅使下，交換的整個過程中充滿了雙方當事人相互猜疑、揣測、比較和試探等不確定因素。正因證據交換這一“相互保留”的顯著特質，如果不在適用中引入相應機制加以約束，交換證據無疑會流于浮泛，收效甚微。為了最大化地促使當事人在證據交換中提出證據，可以將摸索證明引入交換程序。“相互保留”的基礎是雙方當事人認為對方不完全了解己方的攻防手段，而建立在主張一般性和抽象性基礎上的摸索證明恰好可以打破這一僵局。在摸索證明下，當事人即便不完全了解對方掌握的事實和證據，但只要其對事實和證據一般性的陳述具有合理性，且不違反誠實信用原則，即可導致法院要求對方當事人對相應事實予以具體陳述并提出相關證據，從而真正使得證據交換能夠發揮實效。
（二）摸索證明與法院查證的協調
我國繼承前蘇聯之民訴理念，在證據提供和事實認定上采職權探知主義，即由法官決定證據的提供與認定，強調國家的干預。我國理論和實踐中雖確立了辯論原則，但與辯論主義的意旨卻大相徑庭，其最根本的區別在于，職權探知主義模式下當事人辯論對法官裁判的非約束性。辯論主義之核心乃法官裁判之依據被限制在言詞辯論中當事人主張范圍內；而辯論原則僅為一種當事人的抽象權利性規范，局限于對當事人辯論權利的認可，當事人之間的辯論僅為法官獲取信息的渠道之一，法官對實體問題的判斷完全可依自己的調查結果為依據，而不受當事人辯論內容的約束。這在現行《民事訴訟法》第64條第2款“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集”之規定中深得體現。雖然職權探知主義因其較為濃厚的職權色彩長期為人所詬病，[12]但在訴訟雙方證據收集能力和手段失衡之情形日益凸顯之現狀下，完全放棄法院對民事訴訟的干預亦有違民事訴訟實質公平之本旨，只要法院對證據收集的介入維持在合理的限度內，其積極意義自然甚為明顯。因此，《證據規定》第15條規定：可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實和與實體爭議無關的程序事項可由法院依職權主動調查收集相關證據；第17條規定：對于涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私以及當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的材料，當事人及其訴訟代理人也可以申請人民法院調查收集證據。
如前所述，傳統辯論主義對當事人主導民事訴訟證據提供的絕對化要求導致了只有對其予以修正，增強法院在證據提供上的主動性后，大陸法系國家和地區民事訴訟中才可容下摸索證明。而這一難題在我國職權探知主義訴訟模式下則可化為無形。也即對于當事人提出的摸索證明，如果法院通過審查認為其具備合理性，同時符合《證據規定》第15條或第17條規定之情形，即可開啟證據調查程序，若相關證據由對方當事人掌握，即可要求對方提出，或采取一定強制措施予以調取。如果對方當事人不予配合，則可依據《證據規定》第75條“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立”之規定，將對方當事人妨礙舉證的行為與裁判結果相掛鉤，對妨礙人實施妨礙舉證行為所欲獲得的訴訟上的利益予以消減。可見，在《證據規定》明確了法院查證范圍的前提下，摸索證明的確立則可為法院查證的具體運行提供可行的徑路，從而使得法院的查證行為更具合理性和可行性。
（三）摸索證明與證據保全的協作
證據保全，是指在訴訟前或訴訟中，在法定的情形下，法院根據當事人的請求或依職權采取措施對特定證據加以固定和保護并進行調查的程序。我國一直以來將證據保全的功能界定為保護和固定相關證據，為將來法庭調查中的舉證和質證提供保障。相關立法亦秉承該認知，《民事訴訟法》第74條和《海事訴訟特別程序法》第62條均將證據保全看做一種一般情況下法院根據一方當事人單方申請（即不須雙方當事人參與）所采取的保存或固定證據的措施。這一觀念尚處于對證據保全認識的初級階段，即僅意識到證據保全具有保全證據以備將來使用的消極功用。[13]隨著對證據保全認識的不斷深入，人們逐漸意識到，證據保全除可以消極固定證據外，法院在實施保全行為過程中實質上即可同時對被保全的證據進行調查，從而有助于法院于審理本案訴訟時發現真實及妥適地進行訴訟，以達到審理集中之目的。[14]易言之，即將證據保全程序從一種消極的保存程序發展為一種積極的先期證據調查程序，從而得以對事實予以確定。證據保全的結果與本訴訟所進行的證據調查具有相同的效力，如在證據保全過程中對證人進行了詢問，則將其視為已經在本案訴訟中進行了證人訊問程序。從大陸法系國家證據保全的發展趨勢來看，有逐漸凸顯該機能的傾向。如《德國民事訴訟法》上的證據保全部分原名為“證據保全”，1990年修改后將證據保全的適用期間從訴訟系屬中擴展至訴訟系屬之前，并將本部分更名為“獨立證據程序”，從而顯現出證據調查的意味。而我國對證據保全功能定位的滯后也給司法實踐帶來了諸多不便，如在通過不具證據調查性質的證據保全行為對病危的證人進行詢問并制成筆錄后，在庭審的證據調查階段仍應對證人進行詢問，否則即不能作為認證的依據，若證人在此之前死亡，則對于該證人的證言即不能進行當庭質證，這必然會影響法庭調查的效果，進而損及認證結果的正當性。
而在擴大證據保全機能的同時，應該將摸索證明引入保全程序，將摸索證明作為實施證據保全的標準。證據保全畢竟是一種訴前程序，當事人在申請證據保全時因各種條件所限不可能像進入訴訟程序一樣對主張的事實和證據通常作具體陳述，此時只要能對特定事實和證據進行一般性、抽象性陳述即可，當然應具備一定的合理性而不能憑空臆造。同時，只有以一種帶有證據調查屬性的面貌出現，證據保全才能認可法院的證據調查程序，摸索證明方能因此從對方當事人處獲取相應的事實和證據，進而推進訴訟的順利開展。
四、結論
作為一項嶄新的課題，摸索證明從內涵到運用均有待作進一步探討和研究。借鑒域外已有實踐并結合我國實際，依筆者拙見，在我國民事訴訟中應當引入摸索證明，這樣才能更好地應對當事人因客觀原因難以具體舉證的難題，尤其是在雙方舉證能力嚴重失衡的現代型訴訟中更是如此。在具體設置上，應注意與證據交換、法院查證和證據保全等三項制度的融合和協調，從而使之得以發揮實效。
注釋:
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[3][日]新堂幸司.新民事訴訟法（第3版補正版）[M].東京：弘文堂，2005：398.
[4][日]安西明子.文書提出命令與當事人的主張責任[J].法政論集，2008，（1）.
[5][德]奧特馬·堯厄尼希.民事訴訟法（第27版）[M].周翠，譯.北京：法律出版社，2003：277.
[6][日]松村和德.辯論主義考[J].早稻田法學，1997，（4）.
[7][日]高田昌宏.辯論主義的基礎與界限[J].比較法學，2001，（1）.
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[9][德]羅森貝克，施瓦布，戈特瓦爾德.德國民事訴訟法（第16版）[M].李大雪，譯.北京：中國法制出版社，2007：863.
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[11][日]戶塚貴晴.民事訴訟法上的文書提出義務研究[J].金融研究，1999，（3）.
[12][日]小島明美.職權探知主義的調整——以中國民事訴訟法為研究對象[J].法政論叢，2008，（2）.
[13][日]井上治典.證據保全——證據的收集（1）[J].法學教室，1982，（9）.
[14][日]濱崎録.起訴前證據收集手段之考察[J].九州大學法學，2005，（3）.
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