[ 李迎春 ]——(2012-3-8) / 已閱22861次
李迎春
勞動合同法第八十二條規定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。對于支付二倍工資的起算時間，勞動合同法實施條例分兩種情形做出了規定，第一種情形：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同，用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。第二種情形：用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。
關于用人單位未簽訂書面勞動合同而依法需支付的額外一倍工資的性質，目前司法實踐中基本上達成共識，該“工資”并非真正意義上的工資，不是勞動者因提供勞動而獲得的勞動報酬，而是基于用人單位違法行為派生出來的一種法律責任，帶有賠償金的性質，因此，勞動者主張該“工資”，受一年仲裁時效的限制。勞動爭議調解仲裁法第二十七條規定，勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。
勞動者主張雙倍工資仲裁時效從何時起算，關系到勞動者的主張能夠支持多少，但目前司法實踐中對這個問題的處理顯得比較混亂，存在三種不同的起算方法：
一、逐月分別計算仲裁時效法，以深圳、上海為代表。
上海市高級人民法院關于勞動爭議若干問題的解答（2010年12月），其中就雙倍工資的時效問題做了如下解答：“2、關于雙倍工資的時效問題......對雙方約定的勞動報酬以外屬于法定責任的部分，勞動者申請仲裁的時效應適應《勞動爭議調解仲裁法》第27條第1款至第3款的規定，即從未簽訂書面勞動合同的第二個月起按月分別計算仲裁時效。”另外，深圳勞動人事爭議疑難問題研討會紀要規定，“關于未訂立勞動合同二倍工資的訴請，受仲裁時效期間的限制。仲裁時效的審查，逐月起算。”該計算方法是嚴格按照仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算的法律規定得出，我認為更符合時效制度的規定，但從勞動者權益保障角度看，稍顯不利，實踐中可能會導致勞動者每月都得申請仲裁主張權利。當然，勞動者可以采用時效中斷的方式，保留向企業主張權利的書面證據或錄音證據，屆時統一主張權利也可。
二、自勞動關系終止之日起計算法，以成都為代表。
四川高院在2011年12月份發布了6個審判指導典型案例，涉及離婚財產糾紛、勞動關系、人身損害賠償及行政賠償糾紛等群眾最關心、最直接、最現實的民生權益問題。其中一個勞動爭議案例涉及到未簽訂勞動合同雙倍工資時效起算點的問題，該案例中成都中院認為，二倍工資的規定目的是為了通過懲罰督促訂立書面勞動合同，更好的保護勞動者合法權益，因此用人單位與勞動者未訂立書面勞動合同，勞動者請求支付二倍工資的仲裁時效起算期間，應自勞動關系終止之日起計算。這種算法，無疑無限制延長了仲裁時效，如果勞動者與用人單位勞動關系一直延續，則時效一直存在，如果是無固定期限勞動合同，到退休時主張權利也在時效內，個人認為這種意見與仲裁時效的立法原意相違背。
三、違法行為結束之次日開始計算或從一年屆滿之次日起計算法，以江蘇、佛山為代表。
江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動人事爭議案件的指導意見（二）第一條規定，勞動者因用人單位未與其簽訂書面勞動合同而主張用人單位每月支付二倍工資的爭議，勞動人事爭議仲裁委員會及人民法院應依法受理。對二倍工資中屬于用人單位法定賠償金的部分，勞動者申請仲裁的時效適用《調解仲裁法》第二十七條第一款的規定，即從用人單位不簽訂書面勞動合同的違法行為結束之次日開始計算一年；如勞動者在用人單位工作已經滿一年的，勞動者申請仲裁的時效從一年屆滿之次日起計算一年。
佛山市中級人民法院、佛山市勞動爭議仲裁委員會關于審理勞動爭議案件若干問題的指導意見第六十四條規定，對于因未簽訂書面勞動合同而應支付二倍工資差額的仲裁申請期間的起算應分如下情形確定：（一）2008年1月1日前建立勞動關系的，用人單位自2008年1月1日起滿一年仍未簽訂書面勞動合同的，勞動爭議仲裁時效從2009年1月1日起算；（二）2008年1月1日前建立勞動關系的，用人單位自2008年1月1日起滿一個月的次日至建立勞動關系后一年內簽訂勞動合同的，自簽訂勞動合同之日起，應視為勞動者知道或應當知道其權利被侵害，勞動爭議仲裁申請期間應自簽訂勞動合同之日起算；（三）2008年1月1日后建立勞動關系的，用人單位自與勞動者建立勞動關系后一個月的次日起至建立勞動關系后一年內簽訂勞動合同的，自簽訂勞動合同之日起，應視為勞動者知道或應當知道其權利被侵害，勞動爭議仲裁申請期間應自簽訂勞動合同之日起算；（四）2008年1月1日后建立勞動關系的，用人單位與勞動者建立勞動關系后超過一年仍未簽訂勞動合同的，自雙方建立勞動關系滿一年的次日起開始計算。
這種仲裁時效的計算方式理論基礎來源于侵權行為有連續或者繼續狀態的，從行為終止之日起計算時效，這顯然對仲裁時效做了擴大解釋，我認為，從時效制度的規則看，該計算方法顯得很牽強，不太符合仲裁時效制度的立法原意。首先，勞動爭議調解仲裁法第二十七條規定，勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。法律只規定“從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算”這種計算方式，沒有規定可從行為終止之日起計算。其次，用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同，也不宜簡單的理解為一種連續的民事侵權行為。在實踐中勞動合同作用更多的是作為勞動關系存在的一種證據及政府監管的要求。再次，從雙倍工資支付的方式看，也不宜對仲裁時效做擴大解釋，法律規定用人單位未簽訂勞動合同的雙倍工資是按月支付而非整體合并支付，只要有任何一個月沒有支付，勞動者權利即受到侵害，仲裁時效即應起算。（更多精彩，關注新浪微博@李迎春律師）
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