[ 張士金 ]——(2012-3-15) / 已閱13791次
四、民事追回途徑的優勢與不足
利用民事途徑追回腐敗犯罪資產是一個較為新穎的事務，突出表在兩個方面，一是截至目前僅有《聯合國反腐敗公約》和歐洲委員會《反腐敗民法公約》等少數國際公約對其予以規定；二是真正利用民事途徑進行資產追回的國際實踐也相對較少。這要求資產追回國在利用民事途徑進行資產追回時，必須對該途徑的優勢與不足進行深入分析，以便能夠策略性地選擇適用。
（一）民事途徑的優勢
民事追回途徑體現的是私人性質的法律關系，這決定了其具有一些不同于刑事途徑的獨特優勢。具體表現如下：
1.民事審判對舉證責任的要求相對比較寬松。[1]（P579）它通常要求較低的證明標準。以普通法系國家為例，其民事證明標準通常表述為“或然性平衡”（the Balance of Probabilities）。這種證明標準為民事法院在推定腐敗犯罪所得來源于非法途徑提供了更多的推理空間。因為腐敗公職人員很難在民事法院中提出有力證據證明資產來源于合法途徑。一系列的情況可以推定資產來源于腐敗犯罪，例如，占有或擁有的資產明顯超過其合法工資收入；沒有按照政府關于財產申報的要求在申報財產；先前曾聲明對現有的某財產不具有所有權；在位期間資產飛速增加；不能很好地向銀行或其他調查機構說明資產的合法來源；接受賄賂；利用信托和公司及其他離岸機構持有資產；違反國內規定在國外持有銀行賬戶。當腐敗公職人員不能很好地解釋資產來源時，將面臨敗訴的可能。
2.民事程序不像刑事程序那樣，其不受被告人缺席的影響。在刑事訴訟中，不能起訴的最普通的原因是，在許多國家刑事被告死亡或缺席將阻礙刑事程序的進程，但這對民事訴訟通常沒什么影響，甚至使民事訴訟更容易。[1]（P579）因為在許多國家的民事訴訟中，如果法院履行了合理程序通知被告人到庭參加訴訟，即使被告人缺席，法院仍有其他途徑來完成對被告人的送達。在腐敗案件中，被告人可能故意潛逃，這時法院可以通過向被告人的律師或公司送達針對被告人的有關訴訟請求和法律要求，必要時還可以對被告人進行公告送達或郵寄送達。一旦法院完成了送達，被告人只能選擇是否參加訴訟，如果被告不出現，將可缺席判決。這樣，腐敗公職人員如果逃避刑事程序，等待他或她的將是，或者因為缺席而民事訴訟敗訴，或者被迫出現進行辯護進而可能被逮捕并被刑事起訴。
3.民法的適用范圍廣泛。由于意識形態及政治因素等的影響，各國的刑法差異較大。各國刑法對行為是否構成犯罪的認定、量刑的標準、刑罰的手段等各不相同。但民法的基本原則在全世界是大致相同的，相對于刑法，民法在懲治腐敗的國際合作中適用范圍更為廣泛。民事追回途徑為資產追回國提供了多種追回選擇。[1]（P579）例如，在許多普通法系國家，僅需要存在簡單的經濟損害就可獲得補償或賠償，而且精神損害和懲罰性賠償也有可能，甚至可以考慮對為盜竊資產提供服務的中介機構提起訴訟。民事追回還可以在腐敗資產所在的不同法域之間進行自由選擇。刑事追回的起訴行動必須按照擬進行追回的法域規定的前置條件進行，而民事追回可以世界上任何地方進行，更重要的是可以同時在不同法域進行。這對于罪犯把所盜取的資產轉移至“非凍結友好”法域來說十分重要。[1]（P585）
4.民事程序相對更為簡便、有效，判決更容易得到執行。相對于刑事案件，民事案件從立案審查，交換證據，到開庭審理都較為簡便、靈活，可以兼顧法律的公平和效率，而且判決一般都可以獲得其他國家的承認與執行。
（二）民事途徑的不足
資產追回民事途徑具有巨大的優勢，并不意味著這種途徑沒有任何障礙。事實上，該途徑同樣有若干不足之處：
1.民事追回途徑通常價格昂貴且耗時較長。在民事訴訟中，證據的收集與提交對于案件的審理結果具有決定性作用，這要求資產追回國必須非常謹慎小心地對各種情況加以考慮，確保所收集的證據能夠滿足訴訟地民事法律要求。這需要具備律師、會計、顧問、翻譯等專業人員，但資產追回國往往缺少這方面的人才，必須從其他國家借助力量，為此將支付極為高昂的費用。比如，在菲律賓追回馬科斯腐敗資產和尼日利亞追回阿巴查腐敗資產案件中，私人法律組織在跟蹤和追回境外資產方面起到一定的幫助作用。但是，這類機構收費昂貴，通常每小時200至600美元。[8]再者，民事訴訟一般都耗費較長時間。比如，2001年5月，為追回前總統阿巴查非法轉移的腐敗犯罪資產，尼日利亞政府決定在倫敦提起民事訴訟作為其刑事司法協助請求努力的補充。但是，除案件開始階段，倫敦高級法院將阿巴查集團的5千萬美元資金予以凍結外，自2002年以后，該案件再無新的進展。
2.民事追回途徑因法域的不同而呈現出巨大差異。首先，在民事訴訟中，不同司法轄區適用的立法和判例法具體情節因案件不同而差別很大。例如，民事上的“凍結”有各種各樣的辦法。在一些地方，僅要求較低度的舉證責任就可實行民事上的凍結，但該凍結令必須是初步、臨時的，且不會損害以后的訴訟。而在另外一些地方，民事法院可以使用在性質上與刑事搜查、扣押和凍結程序相類似的禁令和命令來保護證據。但由于此類措施本身具有侵擾性質，如果凍結了資產，而以后的民事案又未能成立，申請人必須承擔損害賠償責任。（注：參見聯合國秘書長報告《防止和打擊腐敗行經及非法轉移資金的活動》（A/56 /403）（R），第106段。）其次，不同司法轄區在公民權利保護和義務限定上也存在一定的：差異。這種差異可能妨礙根據不同國家法律執行任務的人員和組織之間進行合作，因為有時要遵守一個管轄區的法律規則或司法命令，就會違反另一管轄區的規則或命令。例如，資產追回案件中常常遇到這樣的情況，一個地方規定公民有義務披露資料，而另一個地方有關保護隱私或保密的規則予以禁止。民事訴訟程序之間的差異，要求資產追回國在開展資產追回之間必須充分了解資產所在國民事訴訟的程序要求，有針對性地選擇不同轄區和法院開展資產追回活動。
3.民事追回途徑容易受到權利競索的困擾。廣泛地說，從國家資源中盜竊的資產可分為直接竊取的資產，受賄、回扣、敲詐、保護費，系統地盜竊國家資源、非法出售國家資源，轉移地方和國際借款機構的貸款，貪污雙邊和多邊捐贈機構的項目資金等。因此，在資產追回過程，對資產的訴求可能不止一個。通常，新政府接替政權后，因為整個國家都受到腐敗的侵害，為了國家的利益，腐敗資產應歸還新政府；個人受害者也將討論并尋求直接補償；腐敗體制產生的債權人也希望從特定資產中獲得補償，因而相競提出權利主張，這將產生嚴重的法律問題。[1]（P648）因此，在一個以上的管轄區提起的訴訟，可能出現關于資產權利要求相互抵觸的判決。
五、對中國的啟示
如前文所述，追回資產在實際運行過程中優勢與不足并存。因此，如果資產追回國擬采取民事途徑予以追回時，必須對案件所涉及的各種情況進行充分考察，確定案件的基本事實，查出線索和消息來源，開發和分析各種情報，收集有關信息，以確保民事追回能夠取得預期效果。但是，還有兩個戰術性的問題是資產追回國必須充分加以考慮的：一是如果選擇民事途徑作為追查、凍結和追回被轉移的非法來源資產的主要手段，則誰應作為追回對象將產生戰術和道義兩方面的問題。在選擇民事被告時，出于戰術性的考慮，可能需要衡量是要成功追回資產，還是想懲處被認為罪責最重的人。但是，必須牢記，民事追回的首要目的是追回資產，這要求在民事追回資產過程中必須把資產首要追回對象。二是通過民事程序追回資產，通常需要證明資產與資產所在地法院或有關司法機構有一定的聯系，即資產位于該國法院或有關司法機構管轄范圍之內，或者曾經過該國法院或有關司法機構管轄區域。因此，資產追回國在進行民事追回之前，必須充分了解訴訟對象所在的位置，選擇合適的管轄權的轄區進行進行追回。
就中國而言，除做好上述戰略性工作外，還必須進一步完善國內相關法律法規制度，為利用民事途徑實施資產追回提供有效國內保障。重點要解決好以下幾個問題：
第一，境外民事追回主體的確立。目前，我國有關執法機構在被害單位和境外有關機構的協助下，有效實施了資產民事追回實踐。但是，我國現行法律并未明確規定哪個機構是實施境外訴訟的具體主體，尤其是當被害單位無力或難以在境外實施民事追回時，由誰代表我國政府在境外實施民事追回，以及如何確立該代表等缺乏明確的規定。當前，必須結合我國腐敗犯罪侵害對象資產的歸屬情況，在兩個層面上明確有關追回主體，一是當腐敗犯罪以直接侵吞資產為表現形式時，一般應由資產產權主體在境外實施民事追回，其中屬于國有資產的，必要時也可由對國有資產具有監督管理和增值保值職能的國有資產監督管理委員會作為民事追回主體；二是當腐敗犯罪以受賄等為表現形式時，一般應由國務院直接或有關司法機關（如人民檢察院）在境外實施民事追回。
第二，國有資產的范圍及產權界定。如前文所述，當請求國在被請求國提起確權訴訟和在被請求國作出沒收決定時主張合法所有權追回資產時，必須證明請求國對犯罪所得財產擁有的合法所有權。但是，按照我國國有資產管理相關法律規定，中華人民共和國是國有資產所有權的唯一主體，國務院代表國家行使國有資產的所有權�，F實情況是，國務院并未真正持有所謂國有資產的產權證明，而各國有資產的具體占有使用單位，除經營性國有資產產權相對較為明晰外，非經營性國有資產（包括行政事業單位國有資產和礦產等資產性國有資產）的產權一直存在歸屬不明晰、產權證明文件相對缺失等問題。這將嚴重阻礙我國有效開展境外民事追回。當前，必須進一步修改完善國有資產管理法律法規，明確界定國有資產產權證明持有人。
第三，國家的腐敗犯罪受害人地位。如前文所述，請求在被請求國申請補償或者損害賠償的前提是，請求國因腐敗犯罪分子的腐敗或惡意管理而受到損害，而要求獲得補償或賠償。而我國刑法和刑事訴訟法建立的主要是自然人和一般法人被害人制度，國家則被置于追繳者位置，提起訴訟則只是在國家財產、集體財產遭受物質損失時，才由檢察機關提起刑事附帶民事訴訟。如此情況下，若選擇通過侵權訴訟追回資產，不僅將面臨訴訟主體是否適格問題，而且面臨受害舉證困難問題。當前，必須對相關刑事法律進行修訂，明確國家是腐敗犯罪的主要受害人，賦予其在境外提起侵權訴訟的資格。
注釋:
[1]UNODC. The Global Programmer Against Corruption，the United Nations Anti-Corruption Toolkit[R]，Second Edition，February，2004.
[2]Guillermo Jorge，Notes on Asset Recovery in the U.N. Convention Against Corruption[DB/OL]（ http：//www. abane.t org/intlaw/hubs/pro-grams/Annual0316. 03-16. 06. pdf）.
[3][英]詹寧斯.奧本海國際法[M].王鐵崖，陳公綽，湯宗舜，周仁，譯.北京：中國大百科全書出版社，1995：111.
[4]UNODC，United Nations Handbook on Practical Anti-corruption Measures for Prosecutors and Investigators[R]. Vienna，2004：343.
[5]李雙元，謝石松.國際民事訴訟法概論[M].武漢：武漢大學出版社，2001：352.
[6]The United Nations Office on Drugs and Crimeand theWorld Bank，Stolen Asset recovery Initiative：Challenge，Opportunities，and Action Plan[R]. 2007：6.
[7]韓德培.國際私法新論[M].武漢：武漢大學出版社，1997：258.
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