[ 劉承韙 ]——(2012-3-21) / 已閱23772次
契約法理論的歷史嬗迭與現代發展（上）
--以英美契約法為核心的考察
劉承韙 中國政法大學 副教授
關鍵詞: 古典契約法理論 新古典契約法理論 關系契約理論 中國契約法治現代化
內容提要: 近代以來的契約法依次經歷了以下三個緊密相連的理論階段：古典契約法理論、新古典契約法理論和現代契約法理論。古典契約法理論是西方契約理論的建構期，首次型塑了契約法的完整體系結構和契約自由的精神理念；新古典契約法理論是旨在移除古典契約法弊端的契約理論改良階段，它以《統一商法典》第二編和《第二次合同法重述》為經典文本代表，是西方現今主流的契約法理論；關系契約理論契約法社會化浪潮的理論成果，是古典契約法“死亡”后有關市場交換之法理建構中最有前途的理論選擇。西方契約法理論的歷史和現實可為中國契約法治現代化提供了有益的借鑒和參考，對于中國契約法治現代化建設有著極其重要的理念價值和制度價值。
近代以來的契約法理論可以劃分為古典契約法理論、新古典契約法理論和關系契約理論三個階段，[1]每個階段契約理論的內涵、取向和規則設置都有很大的不同。包含在《法國民法典》和《德國民法典》中的大陸契約法是古典契約法理論的開創名篇，此種由“法國民法典之父”波蒂埃和德國“近代民法學之父”薩維尼等大師合奏的民法理論交響也代表著古典契約法理論的最高峰。古典契約法理論建構了近代契約法的體系結構和精神特質，為現代契約法的發展起到了奠基的作用；其后，古典契約法規則和理論逐漸喪失了對不斷變化的社會經濟的應對能力，社會要求對契約法進行調整與改良，美國《統一商法典》第二編和《第二次合同法重述》即其著例；再后來，隨著法律社會化浪潮的出現，以外在視角觀察研讀契約法的方法興起。關系性契約難題和契約法社會化浪潮因此引發了更多的全新契約理論創造，其中關系契約理論被認為是關于市場交換法理建構中最有前途的理論選擇。
值得關注和思考的是，作為大陸法系精髓的法典編纂模式卻意味著法律發展的結束，[2]或者至少是法律理論繁榮的終結。在古典契約法階段之后，在歐洲大陸已經很難覓見像當年薩維尼、普赫塔、蒂堡和威爾克爾等法學家所進行的熱烈而宏大的理論討論。民法法典化導致了大陸契約法的自我封閉和反理論傾向（anti-theoretical nature），相關學術研究止步于對法典條文的注釋與解讀，采取相對純粹的概念法學或法律形式主義的研究方法，較少參考借鑒哲學、經濟學等其他學科的理論資源，因此在現代合同法重大理論（grand theories）的創造發展以及對國際契約規則的貢獻方面，英美法似乎要比大陸法更具優勢，這一點甚至連歐洲大陸的學者也深受困擾[3]。
反觀英美契約法，雖然其契約法系統形成較晚，但由于英美契約法（理論）始終秉持開放性傾向和多元化思維（尤其是美國契約法），致力于規范與實證、法學與哲學、經濟學、社會學等學科的理論統合，[4]從而在古典契約法階段之后奉獻出了諸多重大的契約法理論創新，并因此開創了古典契約法和現代契約法兩個契約法理論階段的新紀元，帶來了契約法理論的勃興，其中尤以梅因的“從身份到契約”、富勒的“信賴利益”、吉爾默的“契約的死亡”、阿蒂亞的“合同自由的興衰”和麥克尼爾的“關系契約”等諸學派理論最為著名。所以，本文將主要以英美法的視角來觀察和分析契約法理論的歷史變遷和現代動向。[5]
中國民事法治尚處于建構期，契約法治相對成熟，但由于民事統一法典未定，關于契約法的歷史階段、精神特質、民商品格等諸方面都還有待探討。契約法理論三個歷史階段的劃分，不僅可以為我們展現契約法的發展歷程和演化規律，還可以為中國契約法治的系統建構和未來發展提供參照標尺和模范樣本。本文將依次解析古典契約法理論、新古典契約法理論和關系契約理論的形成和發展，分別闡述契約法歷史嬗變的不同階段、理論內涵及內在關聯，追蹤評論契約法理論在現代社會中的最新發展動態和未來發展趨勢，在借鑒西方法治經驗的同時，研究中國契約法治的困境并試圖為中國契約法治現代化尋找出路。當然，在分析和借鑒西方契約法理論演化階段的過程中，我們尚需不斷提醒自己，各個契約法理論階段雖有內涵取向等差異，但非完全對立，而是在相互承接和包容疊加中實現不斷完善的漸進式發展的。
一、古典契約法理論：契約理論的形成與建構
18、19世紀的資本主義社會在思想解放和經濟發展的雙重作用之下逐步進化出了一般的契約法原則、理論和規則，形成了統一、抽象而合邏輯的穩定契約法秩序、體系和理念，這便是所謂的古典或傳統契約法。在契約法的發展史上，古典契約法的形成是其最為重大的歷史事件，因為它開創了契約法發展的全新局面。由于現代契約法在根本上仍然生存在古典契約法的基本模式和理論之下，因此如果沒有一些關于古典契約法背景和淵源的知識，我們幾乎不可能理解現代契約法。[6]
（一）古典契約法理論的形成：英國法的視角
在古典合同法形成之前，英國關于合同的制度、理論都是散亂而不統一的，合同法尚未成為普通法中一塊獨立的領地，它在很大程度上隸屬于財產法和侵權法，例如英國法之父布萊克斯通卷帙浩繁的《英國法評論》中有關合同的論述只有區區40頁。雖然合同法后來逐步擺脫侵權法和財產法的束縛，但仍沒有形成一個邏輯一致和體系講究的合同法律系統，更沒有一個像樣的體系化合同理論。然而，英國社會在最早開始資本主義的經濟社會發展之后，急需一種韋伯所謂的高度“形式理性化”的合同法律制度，以便為從事工商業活動的資本家商人們提供一種可以預期行為后果并高度確定的合同法律規則。在這樣的現實需求促動之下，英國契約法開始了自己的體系化和一般化之路。
首先，借鑒大陸法的立法思路和法學理論。由于制度缺失和理論積累的落后，早期英美契約法締造者們把目光直接投向已經有著成熟契約法制度和思想的大陸法系。一方面，法學家邊沁等人力主通過借鑒大陸法系的法典化立法全面改造雜亂無章的判例法，整編英國契約法。盡管未獲成功，但在法典化立法思潮的影響之下，19世紀的英國還是在特定商業領域實現了法典化，[7]并在相當程度上幫助家庭法、繼承法、合同法和侵權法等多個私法領域實現了對確定性和體系化的追求。對于古典契約法來說，這無疑是一種重大進展。另一方面，通過吸收波蒂埃等著名法學家的法學理論來為英國契約法體系化做好思想準備。波蒂埃被公認為近代債法理論的先驅，被后人尊為“法國民法典之父”，《法國民法典》契約制度的全部內容，幾乎都來自波蒂埃的理論。[8]其契約理論的核心內容是提出了契約的合意理論并建立了契約法相對完整的體系，英國法律界通過借鑒波蒂埃的債法理論來整編法律和裁斷案件，不僅接受了自然法的洗禮，也由此發展出了一套相對確定和一般化的契約法律規則，為英國契約法體系化的最終實現做好了充分的理論和思想準備，這是英國法律系統外部力量的結果。
其次，以普遍合同法觀念統一合同法。從內部視角來，英國古典契約法系統化工程是在兩位理論巨人威廉·安森爵士（Sir William Anson）和弗里德里克·波洛克爵士（Sir FrederickPollock）的設計和創造之下最終完成的。他們首先提出了一種普遍合同法的觀念，從而取消了各類不同合同的當事人之間的差別。因為在17世紀末18世紀初，英國合同法仍是關于各種“類型”合同的法律。人們簽訂的合同可以分為保管合同、租賃合同、保險合同、附條件買賣合同、運輸合同、出售土地合同和個人服務合同等等許多具體類型，且只受到僅適用于該類合同的規則之約束。[9]因此，安森與波洛克取消各類合同差別、建立普遍合同法的觀念非常重要，它確立了這樣一種思想：合同法對所有人都是中立的，每個人都受到法律的平等保護。如果法律取消了商業合同與消費合同的差異，取消了貸款合同、雇傭合同、租賃合同之間的差別，取消了婚約和合伙合同之間的差別，那么那種只偏袒一方而反對另一方的家長式干預就很難站得住腳了。當然，這也是亞當·斯密之后的政治經濟學家們一直鼓吹的觀念。他們強調合同法應當一視同仁，所有的合同都建立在經濟欲望—進行自由交換和價值增值交換—的基礎上，所有的合同都應得到同等的支持和對待。[10]
再次，為合同法創設出新的結構和形式。古典契約法形成之前，不僅合同觀念和內容毫不統一，其結構形式也龐雜散亂。安森與波洛克的貢獻就在于以理性的視角來觀察和解釋合同法。他們一改律師們對合同的實用主義的認識，以書面方式解讀合同與合同法，將紛繁復雜的日常生活歸結為若干種理想類型的交易活動，然后對這些不同類型的活動予以分析，并將其法律后果予以系統化處理，從而歸納總結出一般合同法的普遍原理。[11]當我們今天說起合同法的普遍形式的時候，我們都會很自然地想起一些術語。比如，說到合同訂立時，就會想起要約與承諾、對價理論、建立法律關系的意圖；說到影響合同效力的因素時，就會想到過錯、虛假陳述、欺詐以及不當影響；看到合同條款、條件、保證等術語時，就會想到合同的終止、履行、合同目的落空或違約。所有這些都來自于安森和波洛克的貢獻。今天，不僅英國學者在以這種方式思考，英國的律師和法官們亦是如此，他們最終還是放棄了原先那種缺乏形式和理性基礎的傳統，盡管在現代法律體系確立后他們仍然固守了很長時間。[12]自此之后，英國契約法完成了其體系化和一般化的過程，古典契約法理論得以最終確立。
（二）古典契約法理論的形成：美國法的視角
從理論脈絡上說，英美法中的古典契約法理論是在英國的安森（Anson）、波洛克（Pol-lock），美國的蘭代爾（Langdell）、霍姆斯（Holmes）和威靈斯頓（Williston）等人逐代接續發展和演化中最終得以確立的，古典的一般化契約法理論以美國《第一次合同法重述》的出臺為其最高潮，因此美國古典契約理論的演化和形成也具有重大歷史意義。
首先，在哈佛大學法學院首任院長蘭代爾的法律科學化和概念主義法學思想影響之下，美國合同法也開始了向古典契約法和契約理論邁進的過程，并逐步理論化、體系化和法典化。作為契約法新大陸的發現者，蘭代爾在1871年出版了《合同法要論》一書，對合同理論作了系統的論述。書中的具體內容包括：對要約的承諾、拍賣競投、同時履行的條件、停止條件、解除條件、對價、債務、請求、獨立及非獨立的契據和允諾、同意、通知、要約、條件的成就、要約的撤回、單邊及雙邊的合同等等，第一次使得美國合同理論初步成為一個有自身邏輯關系的體系。[13]
其后，霍姆斯于1881年出版了《普通法》一書，其中也對合同法的一般原理進行了較為詳細和系統的論述。霍姆斯是一位典型的實證法學家，主張客觀地看待法律事物；同時他還是典型的實用主義者。因此，他一方面采用了奧斯丁的分析法理學方法，并繼承發揚蘭代爾的理論體系；另一方面，他還從梅因的《古代法》中汲取了歷史進化的思想，反對像蘭代爾那樣完全按照古代羅馬法的模式改造英美法，主張從普通法本身尋找進化的因素。于是，霍姆斯就在普通法的基礎上，運用科學分析的方法，總結出了美國合同法的基本原理。霍姆斯契約理論的最大特點就是強調契約的外在性，即契約必須具備一定的形式要件，按照一定的方式締結才能產生法律的效力，否則就沒有契約的存在，也更談不上契約的責任。[14]其中最核心的外部性理論就是對價交易理論。
最后，蘭代爾的另一位重要繼任者是威靈斯頓，也正是通過威靈斯頓之手，美國古典契約法和古典契約理論最終得以形成。1895-1938年這段時間應該是威靈斯頓對于美國契約理論貢獻最多的時間。就是在這段時間里，他擔任哈佛大學法學院教授；努力起草國家統一的商業法律；出版了傳世經典《合同法》多卷本；擔任《第一次合同法重述》的報告人。正是通過這一系列的起草制定法、梳理合同理論和體系、重述契約法規則的工作，威靈斯頓也在繼承蘭代爾和霍姆斯契約理論的基礎上最終確立了美國的古典契約理論。
當然，美國古典契約理論的最終成形應當以1932年《第一次合同法重述》的出臺為其標志。美國重述的產生是為了實現法律的確定性和既有判例法靈活性的有機結合。因為根據當時的法律報告，美國法存在著不確定性（uncertainty）與復雜性（complexity）兩大痼疾，而導致此種缺陷的原因則主要有三個：法律人在普通法的基本原理上缺乏一致意見；缺乏對普通法的系統發展；缺乏對法律術語的精確使用。[15]在美國法學會看來，克服美國法上述固有缺陷、逐步提高美國法律的水平（確定性與簡潔性）的方法就在于通過法律的重述來“澄清和簡化法律”。澄清和簡化法律是一個寫進美國法學會章程的目標，并在1932年《合同法重述》誕生時再次得到休斯和威靈斯頓的強調。[16]總之，美國法學會旨在通過法律重述的形式來減少判例法的龐雜性，形成一套容易接受的規則體。[17]從而在保留判例法靈活性優良傳統的基礎上，追求法律的形式理性化和確定性，并實現社會正義。
就其內容而言，重述首先分章，每章又分節（topic ），節下為基本條文（section），基本條文后有評論和舉例（comments＆illustrations）、報告者注解（ reporters notes）、案例援引（case cita-tions）等對條文的詳細解釋和說明，內容豐富浩繁，闡釋詳盡，實乃古典契約理論集大成之作。[18]重述體系嚴謹、邏輯清晰、理論深厚，完全展現了古典契約理論的魅力，并且重述還代表了美國契約法學界對大陸式的法典化與英美式的判例化模式的一種成熟的認知態度和取中調和的做法。
（三）古典契約法理論的構造與特質
1．古典契約法理論的核心理念：契約自由
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