[ 張志銘 ]——(2012-3-21) / 已閱8395次
張志銘 中國人民大學法學院 教授
內容提要: 司法以公正或正義為依歸。在人類社會生活秩序的形成過程中,公正至關重要,含義卻極為復雜。從平等對待的角度看,有時公正要求在不考慮人的某些差別的意義上講同樣情況同樣對待、不同情況不同對待；有時則要求在考慮人的某些差別的意義上講同樣情況同樣對待、不同情況不同對待。亞里士多德稱前一類情形為“校正正義”,后一類情形為“分配正義”。司法所追求的公正大致屬于“校正正義”。“同案同判”、“不同案不同判”則是對公正裁判的一般要求,也是建立案例指導制度的直接目的所在。
什么是“同案”,“同判”的含義又是什么,目前業界在理解上存在著明顯分歧。
業界時下流行的看法是,在案例指導制度中,“同案”是將一個待決案件的案件事實與一個先決案件或案例的案件事實做對比的結果。由于世界上不存在絕對相同的兩個事物,司法裁判中也不存在案件事實絕對相同的兩個案件。因此,“同案”的確切表述應當是“同類案件”或“類似案件”,而非“同樣案件”或“相同案件”。最高人民法院《關于案例指導工作的規定》第七條似乎就采用了流行的看法,其行文是:“最高人民法院發布的指導性案例,各級人民法院審判類似案例時應當參照。”
與上述流行看法不同,我們的觀點是,“同案同判”中的“同案”還是表述為“同樣案件”比較好,理由主要可以從表述形式和表述內容兩個方面來分析。
同類案件與同樣案件的差異
從表述形式看,“同樣案件”與“同類案件”盡管只有一字之差,但給人的感覺卻相去甚遠。在兩個事物之間做異同比較時,如果說它們“同樣”或“相同”,那么盡管不是意指絕對的“同一”,重心卻在同不在異,而如果說它們“同類”或“類似”,則說的是“同”,意指實為“異”。從定性和定量的角度來分析,“同樣”或“相同”似乎既有性質上的肯定,也有數量上的肯定,而“同類”或“類似”則屬于性質上的肯定,量化分析上的否定。因此,說“同類案件同樣判決”,就如同說兩個不完全相同的案件要采取完全相同判決,這在邏輯上似乎講不太通,而說“同樣案件同樣判決”則因果關聯分明。
從表述內容分析,一個待決案件與一個指導性案例是不是屬于“同案”,需要有兩個步驟的分析,即案件性質上的定性分析和案件情節上的定量分析。
案件性質上的定性分析,是看待決案件的事實與指導性案例的事實在整體性質上是否涉及相同的法律問題。這里最容易陷入的誤區是,眼睛緊盯著案件事實做文章,誤以為要解決的是什么單純的“事實問題”,而非“法律問題”。
實際上,司法裁判是將案件事實“歸入”具體法律調整范圍,或者說是以具體法律規定“涵攝”案件事實的活動,因此,在認識上要明確,案件事實并不是與法律適用毫無關聯的純粹的“事實問題”,而必然是與法律適用直接或間接相關的“事實問題”。應該立足于案件事實與具體法律條文的聯系,以案件事實的法律特性為線索,來確定兩個案件的事實在整體上是不是涉及相同的法律問題,是不是屬于同樣法律性質的案件。
定性分析與定量分析
對于案件事實的法律性質的比較分析,弄清楚案件事實所涉及的法律關系的性質和種類會有很大幫助。也有論者強調案件當事人“訴訟爭點”的提示和指引作用,這是正確的,只是在此同時需要細加辨識:任何訴訟案件皆有其涉及的法律問題,但并不一定在案件相關的事實和法律上有爭議,許多訴訟屬于當事人借助司法的權威強化和實現自己的主張的情況；也有許多爭議只是局部、枝節意義上的,與案件事實整體涉及的法律問題的認定無關。
另外,不同案件事實所涉法律問題在性質類別上的“相同”,可以有上位和下位、大類和小類上的層級區別。例如,最高法院公布的第一個指導性案例,其案件事實整體涉及的法律問題可以定位于房屋買賣居間合同實踐中的“跳單”行為是否違約的問題,也可以定位于買賣居間合同、甚至更高層級的居間合同實踐中的“跳單”行為是否違約的問題。具體認定為哪個層級類別,無法一概而論,需要留待裁判者的自由裁量；同時大致可以認為,抽象意義上的層級類別越小,具體意義上的可比性或趨同性越大。
在定性分析確定待決案件的事實與指導性案例的事實在整體性質上是否涉及相同法律問題之后,還需要在案件情節的比較上做定量分析,看兩個案件在具體情節上是否可以視為“相同”或“同樣”。 具體的操作方式是:第一,以擇定的指導性案例為基點,與待決案件在具體案情上進行比較,列出事實情節上的相同點和不同點；第二,結合具體的場合,針對所涉及的法律問題,比較確定相同點和不同點的相對重要性,并做出“相同案件”還是“不同案件”的判斷:如果認為相同點對于認定和處理案件涉及的法律問題更重要,則無視或舍棄不同點,視為“同樣案件”；如果認為不同點對于認定和處理案件涉及的法律問題更重要,則無視或舍棄相同點,視為“不同案件”。
“同判”的法理釋義
“同案同判”不僅涉及對“同案”的理解,而且還必需聯系“同判”來理解“同案”。那么,什么又是“同判”的含義呢?
所謂“同判”,是指“同樣的判決”,具體到指導性案例的意義或價值來說就是:如果一個待決案件的案件事實與一個指導性案例的案件事實被認為是相同或同樣,那么就應該采取與指導性案例相同的判決。這里,相同判決意指相同的法律處置,包括相同的法律認定以及相應的肯定或否定的法律后果；至于法律后果在數量上是否一般無二,則不可強求一律,因而不屬于相同判決所要求的內容。基于這樣的分析來看問題,那么業界一些人所提出的與“同類案件”或“類似案件”相對應,將“同判”稱為“同類判決”或“類似判決”的主張,則不可能是恰當的了。
當然,按照以上所做的辨析,也可以將“類似案件”和“同樣案件”作為一組概念,去刻畫指導性案例的作用在司法裁判中的實現過程。《關于案例指導工作的規定》第七條關于“最高人民法院發布的指導性案例,各級人民法院審判類似案例時應當參照”的文字內容,可以理解為是對法院審理案件時的要求,這時與“應當參照”匹配的是“類似案件”:如果案件不類似,應當參照也無從談起。
在此基礎上,再補充寫上審理后的要求,整個條文可以修改為:“最高人民法院發布的指導性案例,各級人民法院審理類似案件時應當參照。如果審理后認定案件事實相同,應該作出與指導性案例相同的判決。”這里將原條文中的“審判”改為“審理”,“類似案例”改為“類似案件”,則是出于規范性文件講究用語準確的考慮。由于對指導性案例所要求的“同案同判”在不同裁判階段的要求的差異缺乏區分,業界對“應當參照”的含義解釋,目前存在著某種明顯的混亂。
