[ 趙國強 ]——(2012-3-30) / 已閱16653次
該說與抽象危險說不同之處在于，它既以行為人認識的情況為基礎，同時也以社會上一般人認識的情況為基礎，將兩者結合起來，共同判斷行為人的行為是否具有實現犯罪的危險性。有危險的，成立未遂犯；無危險的，成立不能犯。例如，行為人誤將尸體當活人而向其開槍，如果根據當時的情況，社會上一般人也會認為該尸體有可能是活人的，就成立未遂犯；但是，如果社會上一般人認為該尸體明顯不可能是尸體的，就成立不能犯。
3．客觀的危險說
該說的宗旨主要是在行為發(fā)生后，也即事后再通過科學的因果法則，由社會上一般人針對當時的情況，去客觀評價行為人的行為是否具有法益侵害的危險性。有危險性的，成立未遂犯；無危險性的，就成立不能犯。有學者認為，客觀的危險說，就是“以行為當時存在的所有客觀的情況為基礎，從科學的一般人的立場判斷結果發(fā)生的危險性，危險被肯定的場合是未遂犯，被否定的場合是不能犯，是客觀的危險說的原則”。{7}例如，與投下的毒藥劑量不足的殺人相似，向被害人注射不足量的空氣而殺人，成立未遂犯；但以為硫磺能致人于死而將少量硫磺投放于他人醬湯中，或以上述迷信方法殺人的，就成立不能犯。同理，向仇人房中投擲炸彈而恰巧仇人不在房中，成立未遂犯；但上述向尸體開槍的行為，就成立不能犯。
綜上所述，日本學者關于不能犯的理論，主要表明了以下幾點：第一，在日本學者看來，不能犯不是犯罪未遂，而是一種非罪行為，犯罪未遂與不能犯的區(qū)別，屬于罪與非罪的區(qū)別；第二，正因為不能犯屬于非罪行為，所以是不可罰的；第三，也正因為不能犯是不可罰的非罪行為，所以成立不能犯必須對法益不具有任何危險性；第四，有無危險性主要應以社會上一般人的認識為標準。順便指出，日本學者之所以在不能犯性質問題上持非罪行為的立場，理論上主要受到一元化的結果無價值論影響。因為當行為客觀上對法益不具有任何危險性時，其行為結果是無價值的，此類行為非屬違法行為，因而不具有構成要件的符合性，當屬非罪行為而不可罰。
二、對不能犯學說之評析
筆者認為，關于不能犯，從理論上講應當注意以下三個方面的問題。
（一）不能犯的概念
不能犯的概念直接關系到不能犯的認定，其實這是一個很重要的問題，因為對某個概念的理論探討，應當在概念一致的前提下進行才有實際意義；否則，概念不統(tǒng)一，概念范圍有大有小，就很難形成比較一致的討論基礎。就不能犯的未遂行為說來講，有的學者或立法例將絕對不能犯未遂和相對不能犯未遂都視為不能犯未遂，而有的學者或立法例則僅僅將絕對不能犯未遂視為不能犯未遂，而將相對不能犯未遂排除在不能犯未遂概念之外。這樣，不能犯未遂的概念實際上就有了廣義的不能犯未遂和狹義的不能犯未遂之分，前者包括了相對不能犯未遂，后者則不包括相對不能犯未遂。
有鑒于此，筆者認為，關于不能犯的討論，先必須對不能犯的概念有一個明確的界定，即在實行行為客觀上不可能達至犯罪既遂的情況下，應當符合什么樣的條件才可成立不能犯，然后再去討論不能犯的性質、處罰以及危險性的判斷標準等問題。對此，先不談不能犯的性質是未遂行為還是非罪行為，筆者傾向于贊同狹義的不能犯概念，即真正意義上的不能犯，只能是指絕對不能犯，而不能包括相對不能犯。具體來說，成立不能犯，必須具備兩個要素：第一，實行行為不可能達至犯罪既遂，這是成立不能犯的前提性條件；第二，實行行為在任何情況下對相關法益都不具有現實的危險性，這是成立不能犯的實質性條件。如果實行行為雖然不可能達至犯罪既遂，但在通常情況下對相關法益具有現實危險性的，就不成立不能犯。質言之，只有絕對不能犯才屬真正意義上的不能犯。
（二）不能犯的性質
在統(tǒng)一了不能犯概念的前提下，我們再來分析不能犯的性質。對不能犯性質的認識上的分歧主要表現為主觀說與客觀說之爭。例如，盡管德國學者在決定行為不法性問題上持行為無價值論和結果無價值論的二元化觀點，但以行為人主觀意志來決定行為是否不法的行為無價值論仍然占據著重要地位，這也是德國學者乃至立法者將絕對不能犯納入未遂行為范疇的根本原因所在，故帶有明顯的主觀說痕跡。日本學者之所以將絕對不能犯納入非罪行為的范疇，其依據就在于將行為對法益的客觀危險性視為決定行為不法的關鍵要素，此為客觀說，也是一元化的結果無價值論在不能犯性質問題上的體現。
在不能犯性質問題上，筆者認同未遂行為說，即不能犯屬于犯罪的未遂行為。其實，關于不能犯性質的分歧，本質上還是反映了刑事古典學派的“行為刑法”和刑事社會學派的“行為人刑法”之爭。但無論哪一種學派，都不能離開主客觀相統(tǒng)一的刑事責任原則；而在客觀方面，不能僅以結果為唯一的判斷要素，行為本身要比結果更為重要。在成立絕對不能犯的情況下，行為人主觀上的“敵對意識”是相當明顯的，客觀上也實施了行為人自以為有效的符合構成要件的行為，這就使行為人的行為具有了犯罪的性質，行為人因無知才使其行為不可能對法益構成任何危險，但這并不能改變其行為的犯罪性質；至于是否對這種行為予以處罰，那是另一個問題。不可罰不等于一定是非罪行為，例如，對犯罪的中止也有不可罰的立法例，但我們不能由此就說犯罪的中止行為就屬于非罪行為。
（三）不能犯的處理原則
如上所述，關于不能犯的處理，持非罪行為說的學者當然認為是不可罰的。問題在于，即便同樣是持未遂行為說的學者以及立法例，對不能犯未遂的處理也有區(qū)別說、不可罰說和可罰說三種處理原則。當然，在統(tǒng)一了不能犯概念之后，區(qū)別說和不可罰說實際上是一致的，因為兩者都認為絕對不能犯未遂是不可罰的。這樣，對于絕對不能犯未遂來說，就只有不可罰說（如《韓國刑法典》和《葡萄牙刑法典》）和可罰說（如《德國刑法典》和《瑞士刑法典》）兩種觀點和立法例。對此，筆者認同不可罰說，即對絕對不能犯未遂應當不予處罰，而不是減輕或免除處罰。在這一點上，結果無價值論的觀點具有合理性，既然在任何情況下對法益都不可能構成危險，就沒有必要動用刑罰權。
（四）危險性的判斷
在不能犯理論中，關于危險性的判斷應當是最核心的理論，無論是未遂行為說還是非罪行為說，都無法回避危險性的判斷標準問題。例如，對未遂行為說而言，對危險性的判斷旨在區(qū)分絕對不能犯未遂和相對不能犯未遂；對非罪行為說而言，對危險性的判斷旨在區(qū)分未遂行為和非罪行為。由于非罪行為說中的不能犯實際上就是指未遂行為說中的絕對不能犯未遂，只是對兩者的性質辨別不同罷了，因而，拋開不能犯性質不談，從某種意義上說，對危險性作出判斷的根本目的，也就是為了區(qū)分絕對不能犯未遂和相對不能犯未遂。
應當指出，當德國學者費爾巴哈以對法益是否具有危險性為標準，將不能犯未遂分為絕對不能犯未遂和相對不能犯未遂時，該觀點確實受到了不少學者的質疑，認為這種分類實際上很難區(qū)分，正如有學者指出的那樣，“盡管進行了多種嘗試，也不能令人信服地將這兩種不能犯加以區(qū)分”。{8}有學者舉例說，給實際上沒有懷孕的婦女實施墮胎行為而構成的不能犯未遂，究竟是絕對不能犯未遂還是相對不能犯未遂，理論上就很難區(qū)分。正因為如此，關于絕對不能犯未遂和相對不能犯未遂的劃分理論，在日本受到眾多批評。
然而，筆者認為，這種批評是沒有道理的，費爾巴哈將不能犯未遂分為絕對不能犯未遂和相對不能犯未遂的觀點盡管在今天看來是擴大了不能犯未遂的范疇，{9}但對于如何確立認定真正意義上的不能犯未遂的標準來說，仍具有相當重要的啟示作用和現實意義。日本學者之所以對絕對不能犯未遂和相對不能犯未遂的劃分大加指責，主要原因并非在于絕對不能犯未遂和相對不能犯未遂難以劃分，而是因為在日本學者看來，這種劃分沒有指出絕對不能犯未遂從本質上說是缺乏構成要件符合性的行為，因而應當屬于非罪行為的范疇。但這種批評顯然只涉及不能犯的性質問題，而非劃分標準問題。日本學者對不能犯熱衷于判斷行為對法益有無危險性，從某種意義上說不也是一種絕對與相對之分嗎？由此可見，費爾巴哈以對法益有無危險性為標準，將不能犯未遂分為絕對不能犯未遂與相對不能犯未遂的觀點，與日本學者同樣以對法益有無危險性為標準來區(qū)分不可罰的不能犯和可罰的未遂行為，可以說有殊途同歸之效，因為雙方的最終目的都是想找到一個判斷危險性的標準，從而為絕對不能犯未遂（未遂行為說）或非罪行為（非罪行為說）找到一個合理的認定標準。
筆者認為，判斷一個實行行為對法益是否具有危險性，日本刑法理論中的抽象危險說和客觀危險說其實都包含了一定的合理性，其中尤以客觀的危險說為妥。如果將它們綜合起來，我們就可以得出這樣一個結論，即判斷危險性的標準，先應當以行為人已經具體認知的事物狀況為基礎，然后再按照一般的經驗法則進行判斷：如果按照一般的經驗法則判斷，某種實行行為對相關法益在任何情況下都不具有現實危險性，就構成不可罰的不能犯未遂（即指絕對不能犯未遂）或不能犯（非罪行為）；反之，如果按照一般的經驗法則判斷，某種實行行為在通常情況下對相關法益具有現實危險性，僅僅由于行為人的認識錯誤才使這種危險性在特定情況下消失的，就構成可罰的未遂行為（即相對不能犯未遂）。
三、《澳門刑法典》關于不能犯未遂的規(guī)定
在不能犯的性質問題上，《澳門刑法典》第22條第3款關于不能犯未遂的規(guī)定采用的是未遂行為說，即把不能犯看成是犯罪未遂的表現形式。而在對不能犯未遂的處罰問題上，則同《葡萄牙刑法典》一樣，采用的是不可罰說，即對不能犯未遂不予處罰。如前所述，對不能犯未遂采不可罰說的立法例，其不能犯未遂的概念必然是一種狹義的不能犯未遂，即只包括絕對不能犯未遂，不包括相對不能犯未遂。因此，要正確理解《澳門刑法典》第22條第3款關于不能犯未遂的規(guī)定，就必須從實行行為對法益是否具有危險性出發(fā)，將該款規(guī)定的不能犯未遂限定在絕對不能犯未遂的范圍之內。下面，筆者就該款規(guī)定的方法（或手段）不能犯未遂和對象（或客體）不能犯未遂分別舉例說明之。
（一）方法不能犯未遂
根據《澳門刑法典》第22條第3款規(guī)定，所謂方法不能犯未遂，就是指行為人實施實行行為所采用的方法明顯不可能使其達至犯罪既遂而構成的不能犯未遂。在方法不能犯未遂的情況下，運用上述經驗法則去認定不能犯未遂，關鍵是從行為的功能出發(fā)，看實行行為本身在一般情況下是否足以對法益構成威脅：有威脅，即應視為具有現實危險性，因而構成可罰的其他未遂行為；反之，就應視為不具有任何現實危險性，因而構成不可罰的方法不能犯未遂。例如，甲想用砒礵殺人而誤將白糖當砒礵-放人仇人杯中；或者甲想用毒藥殺人卻因認識錯誤而致使所用毒藥分量不夠；或者甲誤把壞槍當好槍向仇人開槍等，這些情況都不屬于該款所指的方法不能犯未遂，而屬于其他可罰的未遂行為。因為在這些情況下，經驗法則告訴我們，行為人已認識并加以實施的用毒藥殺人的行為以及開槍殺人的行為，在通常情況下都屬于足以致人死亡的危險行為，因而對相關法益明顯具有現實的危險性，僅僅是由于行為人的認識發(fā)生了錯誤，錯把白糖當毒藥，或錯以為毒藥分量已經足夠，或不知所用槍支已損壞等，才致使其行為在當時情況下不可能達至犯罪既遂，所以，這些情況都屬于可罰的未遂行為。與此不同的是另外一種情況，例如，甲以為頭痛片可以致人死亡而將頭痛片放人仇人杯中意圖殺人，或者甲以為硫磺可以致人死亡而將少量硫磺放在仇人喝的醬湯中意圖殺人，或者甲使用詛咒等迷信方法意圖殺人等，這些情況就屬于該款所指的不予處罰的方法不能犯未遂。因為在這些情況下，經驗法則告訴我們，行為人已認識并加以實施的所謂殺人行為本身在任何情況下都不可能實現行為人想要達到的目的。由此表明，這些殺人行為本身對相關法益不具有任何現實的危險性，行為人之所以認為可行，無非是出于“嚴重的無知”，因而構成該款所指的方法不能犯未遂，不予處罰。
（二）對象不能犯未遂
根據《澳門刑法典》第22條第3款規(guī)定，所謂對象不能犯未遂，就是指行為人的行為要達至犯罪既遂所必須具備的對象根本不存在而構成的不能犯未遂。在對象不能犯未遂的情況下，判斷行為對相關法益是否具有現實危險性，關鍵是看實行行為指向的有關對象即客體是絕對不存在還是相對不存在：若是絕對不存在的，應視為不具有任何現實危險性，因而構成不可罰的對象不能犯未遂；反之，則具有現實危險性，因而構成可罰的其他未遂行為。例如，向死尸開槍，或對實際上沒有懷孕的婦女墮胎，在這些情況下，由于構成殺人既遂必須具備的對象即活的人，以及構成墮胎既遂必須具備的對象即胎兒是絕對不存在的，因而就構成了該款所指的對象不能犯未遂，不予處罰。與此不同的是另外一種情況，例如，甲意圖偷竊而將手伸進路人的空口袋，或者甲打開以為里面有錢的空保險箱，或者甲以為仇人在房內而向房內投擲炸彈但仇人并未在房內等，在這些情況下，因構成盜竊既遂所必須具備的對象即財物和構成殺人既遂所必須具備的對象即活人并非絕對不存在，而只是在特定情況下的相對不存在，所以就不能構成該款所指的對象不能犯未遂，而屬于其他可罰的未遂行為。
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