[ 李擁軍 ]——(2012-4-5) / 已閱10383次
國家壟斷式的性糾紛處理機制之所以存在問題，原因還在于其對法律調整對象的定位失當，即它不是以“法律人”的模式而是以“政治人”的模式來設計的。這種由國家全權壟斷性糾紛處理權的模式便是這一家長制的典型表現。這種家長制不單表現在性糾紛處理中，還表現在整個刑事訴訟中(刑事自訴除外)。因為受前蘇聯的犯罪本質觀的影響，我們傳統的刑法理論一直將犯罪的本質理解為“孤立的個人反對統治關系的斗爭”，(13)從這種理念出發，一個人犯罪，無論它針對的是國家，還是個人，都應該將之視為對國家或社會利益與秩序的侵害。(14)既然是對國家和社會利益的侵害，當然只能由國家出面來追究犯罪人的刑事責任了。于是在這種理念下，我國當下的刑事訴訟關系，實際上是一種國家與犯罪嫌疑人的關系。雖然在許多案件中當事人是明顯的受害者，但國家完全代替受害人并為其主張權利，因此受害人實際是被排除在刑事訴訟之外的。正是因為這一制度是以個人與國家的利益完全一致進而國家完全能夠代表受害人為前提預設的，換言之，是把受害人預設為“政治人”從而構建訴訟制度的，所以它在一個法治的視野下便產生了種種問題。
(四)“私域消解人”的影像
這種“私域消解人”的影像表現在關于聚眾淫亂罪和聚眾淫亂的違法行為的法律規定中。我國《刑法》第301條規定：“聚眾進行淫亂活動的，對首要分子或者多次參加的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制。引誘未成年人參加聚眾淫亂活動的，依照前款的規定從重處罰。”我國《治安管理處罰法》第69條規定，參與聚眾淫亂活動的，處10日以上15日以下拘留，并處500元以上1000元以下罰款。李銀河先生認為：“聚眾淫亂罪的規定是現行刑法與性有關的法律條文中問題最大的一項，其根本原因在于它混淆了道德與法律界限，混淆了政治國家與市民社會的分野。”(15)筆者認為，問題的關鍵在于這一制度對法律所調整的人的模式的錯誤預設上，即這一制度不是以“法律人”的模式而是以“政治人”的模式來設計的。如前所述，依政治社會的“政治準則”，個人沒有與國家相分離的利益，在私生活方面也不例外。既然個人是國家機器的一個零部件，當然它的私生活也應該是公共生活的一部分。又由于性的特殊性，其在政治社會中往往會受到特殊的關注。其一，在政治思維下，統治者往往認為對性的寬容會導致性放縱，它侵害家庭，破壞社會結構，削弱國家力量，并足以導致社會的解體；其二，政治思維往往還會認為，無節制的性行為會消耗掉人們本可用于建設和創造的精力，性生活是如此的其樂無窮，以至于如果放任自流，將無人想去工作或強迫自己做一些有益的事情。(16)因此，政治化程度越高的社會，對性控制得也越嚴格。我們從古希臘時代城邦對公民婚姻的干涉、在柏拉圖所要構建的理想國中由國家統一安排男女的結合，(17)以及中國文革時代男女戀愛甚至需要黨組織審查就可以看出這一點。在這種對性的嚴格管束中，私人的空間便被消解了。
對私權利的保有和維護是法治主義的根本立場和價值標準，換言之，一個國家對私人利益與空間的保有程度體現了一個國家法治的成熟程度。一個國家對性隱私保護或寬容的程度也體現著一個國家法治的成熟程度。回到對聚眾淫亂罪的處罰上，幾個人如果在私密狀態下，自愿地進行多伴侶的性行為，而對他人沒有造成明顯傷害的話，那么這僅僅是生活方式不高雅、非主流，至多是一個不道德的問題。私人自治領域的問題，不應成為法律問題。因此我們說，用一種“政治人”的思維方式處理法治社會的問題顯然是不適當的。
四、關于“政治人”和“法律人”背后的思考
正因為從本質上說法律是調整人的行為的規范，因此關于人的模式的預設才至關重要。從表面上看，法律之間關于人的模式的不同預設僅僅表明法律的出發點、立足點和關注點不同而已，但從深層次講，這其中隱含的卻是法律的理念、思維與調整方式之間的重大區別。在“政治人”的模式下，因為立法者將調整對象定位于高素質、高品位的人，所以該種模式下的法律任務在于“揚善”，在于追求盡善盡美的終極理想，進而表現出一種理想主義的浪漫情懷。而在“法律人”的模式下，因為立法者僅將調整對象定位于“凡夫俗子”、“市井草民”式的一般人，所以，該種模式下的法律任務主要在于“防惡”，在于實現“規則而治”的現實目標，進而表現出一種現實主義的保守姿態。(18)正因為“政治人”模式下的法律將人預設得太高，所以當它超越現實社會人的一般標準時，它所設計的各種美好制度才每每落空，甚至會走向另一個極端——異化為一種有害的制度。特別是在公法領域，由于這種對人的高標準的預設，它更愿意從“性善”的角度考慮掌權者，因此有可能會松懈對公權力的適當防范，從而導致權力腐敗與濫用，進而威脅到法治的根基。而為“法律人”所構建的各種制度，是建立在對現實中一般人的缺陷和不足的深刻了解和洞察基礎上的，所以，一方面，在市民社會領域，它能從一般人性出發，寬容人的弱點，包容人的不足，進而更多地從協商、溝通等途徑解決問題；另一方面，在政治國家領域，它能夠從“性惡論”出發，懷著“幽暗意識”(19)去看待公權力及其執行者，從而對“公共領域能夠增加人的作惡潛質”這一問題有著清醒的認識，進而能夠強化防范權力腐敗的制度建設，最終穩固法治的根基。
更為重要的是，在“政治人”的模式下，當法律因對人的定位太高而導致制度落空時，出于政治思維的慣性，立法者不是從改變人的模式預設上著手，而更可能從改造真實的人著手。這樣，一方面有可能通過道德主義立法，試圖改變人的面貌，實現“一般人”向“道德超人”的過渡；另一方面通過政治上的說教和文化上的管制來保證高品位人的塑造。其中，“革命式”的精神改造，強制型的規范調整，人為化的制度設計，超越現實而強人所難的客觀效應表現得相當普遍。于是，人的自治空間被消解，自由和權利被克減，真實意義上的法治被削弱。
正是因為政治社會把塑造高水準的“政治人”作為既定目標，把整體主義視為根本性的原則，所以它便以一種慈父般的家長主義的心態來對待個人的私生活，為了防止像孩童一樣的公民不跑偏，為了保證他的健康成長進而達至高品位的人，所以國家有必要對其進行指導、干預、管理、訓化甚至強制。又因為在整體主義下，國家被定義為“至善”的實體，那么它必然把維護和建設“至善”的國家當作每個人必須遵循的政治理想。而這種把至善當成政治理想來追求的進路往往會陷入用目的的正當性來證明手段的正當性、用“理想的善”開釋“現實的惡”的誤區。
這是政治社會的邏輯，同時也是“政治人”模式下的立法極易產生的惡果。對于我們這樣一個從政治社會向法治社會轉型的國家來說，消解和防范這樣的立法思維和模式是至關重要的。
注釋：
①[古希臘]亞里士多德：《政治學》，顏一、秦典華譯，載苗力田主編：《亞里士多德全集》(第9卷)，中國人民大學出版社1994年版。
②參見叢日云：《西方政治文化傳統》，吉林出版集團有限責任公司2007年版，第158、159頁。
③[法]盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館1980年版，第24頁。
④參見徐國棟：《人性論與市民法》，法律出版社2006年版，第27頁。
⑤參見[法]路易·迪蒙：《論個體主義——對現代意識形態的人類學觀點》，古方譯，上海人民出版社2003年版，第243頁。
⑥胡玉鴻教授對“法律人”特性的闡釋給了筆者有益的啟發。參見胡玉鴻：《“法律人”建構論綱》，載《中國法學》2006年第5期。
⑦參見姚輝：《民法的精神》，法律出版社1999年版，第116、117頁。
⑧參見范忠信：《中西方法文化的暗合與差異》，中國政法大學出版社2001年版，第78頁。
⑨前蘇聯的刑法中雖然沒有包庇罪的專門條款，但此類犯罪是按照共同犯罪中的幫助犯來處理的。如《蘇俄刑法典》第17條第3款規定：“以建議、指點、供給工具和排除障礙等等方法幫助實施犯罪，或者隱藏犯罪人或消滅罪跡的，是幫助犯。”該刑法典中對親屬之間的幫助和隱藏行為也沒有減免的規定。參見《蘇俄刑法典》，鄭華譯，法律出版社1956年版，第7頁。
⑩參見高銘暄主編：《中國刑法學》，中國人民大學出版社1989年版，第25頁。
(11)參見顏梅生：《遭強奸為何反成包庇犯》，載《人民日報》1997年4月29日第11版；李骎：《女孩醉酒遭強奸報警，收下8萬元改稱自愿》，資料來源：http：//news.xinhuanet.com/legal/2008-05/13/content_8156897.htm，訪問日期為2011年6月16日；亞東：《獨生女被輪奸，母親收20萬法庭上作偽供》，載《東亞經貿新聞》2007年3月29日。
(12)參見高銘暄：《新編中國刑法學(下)》，中國人民大學出版社1998年版，第695頁；高銘暄、馬克昌：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2010年版，第521頁。
(13)《馬克思恩格斯全集》(第3卷)，人民出版社1960年版，第379頁。
(14)參見高銘暄、馬克昌：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2010年版，第47頁。
(15)參見李銀河：《性的問題·福柯與性》，文化藝術出版社2003年版，第77-81頁。
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