[ 陳偉 ]——(2012-4-9) / 已閱8302次
關鍵詞: 單位累犯；人身危險性；理論剖析；現實問題
內容提要: 單位作為承擔刑事責任的主體類型同樣具有人身危險性，這是單位累犯成立的實質根據和解決單位累犯實踐問題的基點。單位主管人員或直接責任人員的變動，不能改變單位的整體性人格實體，只要單位主體的人身危險性無根本性消減，單位累犯的成立就有正當根據。單位犯罪的整體性與刑罰承擔的獨立性，是理解單位累犯刑度條件以及前罪刑罰是否執行完畢的關鍵。單位累犯之下的主管人員或直接責任人員的緩刑與假釋適用，應當根據其人身危險性的現實情形另行審慎判斷。
單位主體被納入刑事責任的體系之中，并不順其自然地就默認了單位與自然人擁有相同的刑事歸責原則與刑罰適用制度。單位的復雜結構是否定單位累犯成立的實質性理由嗎？基于單位主體的人身危險性可以剖析單位累犯嗎？筆者基于單位累犯肯定說的立場，從人身危險性的基點出發，對單位累犯的理論根據與現實問題提出自己的“拋磚性”設想。{1}
一、前置條件：單位累犯探討的基點
單位累犯的探討必須建基于三個前提性條件：肯定單位成立犯罪、單位主體的整體性、單位主體的人格特性。只有厘清了這三個前提，單位累犯才有進一步探討的余地和建構的現實可能。令人遺憾的是，長期以來，圍繞著單位累犯肯定論與否定論的分歧仍然存在，究其根本原因，毫無疑問正是共同話語平臺的缺失導致了雙方自說自話的現有處境。
單位主體的人身危險性與自然人主體一樣，是初犯可能性與再犯可能性的統一。{2}既然單位作為犯罪主體已經被納入刑法規定之中，且自然人累犯毫無異議，根據刑事理念進行自然的邏輯推導，則單位累犯的成立在應然層面上也是順理成章之事。因此，如果我們仍然糾纏于單位能否成立犯罪的舊有層面，并以此來否定單位累犯的成立，這實質上是回到犯罪主體究竟能否包括單位的陳舊老路上，此種學術資源的浪費對單位累犯的研究并無任何益處。
應當肯定的是，單位因其機構與自然人的組合而有不同于自然人的結構特征，由多方混合而成的結構層次告訴我們，整體性是單位的外在顯現也是其內在機能的源泉。正如學者所言，“單位是人格化的社會系統，是一個有機的整體。”{3}“單位作為一個社會系統，其首要特征是其整體性，在法律關系中，它以這種整體性出現。”{4}從學者的上述言論中，肯定單位整體性的論點清晰可見。累犯本是前后犯罪歷時性考察的結果，單位組合結構的層次性與累犯的動態性使得單位累犯的研究更顯艱深。這一現狀從側面提醒并告誡我們，單位復雜的內在結構必須從整體層面予以仔細剖析，單位累犯的建構同樣要以其整體性作為分析與評判的關鍵。
肯定單位累犯的成立，就是要在明確主張單位人格特性的基礎上，對單位累犯進行理論上的論證與重構。單位主體是其內在人格實體一致性和連續性的自我表達，在市場經濟的外在環境中，正是因為肯定單位人格的客觀實在性才賦予了其獨立從事各項活動的權能。單位“這個特定的社會系統，作為法律所確認的人，也像自然人一樣，具有獨立的人格，具有權利能力和行為能力，它在社會生活中，以特定的社會關系主體的身份，并以自己的名義獨立地決定和處理它與周圍自然人或法人的相互關系，獨立地進行經濟活動和社會活動，行使自己的權利和履行自己的義務，以自己的名義在法院起訴和應訴，它甚至有自己的生命，可以出生和死亡。”{5}可以說，在市場經濟日趨成熟且單位參與日益頻繁的時下，在法律體系中認可單位主體的人格特性是理性選擇的必然結果。
累犯制度是刑罰具體運用的重要內容，而單位主體的人身危險性是刑罰預防單位再次犯罪的根據所在。正是因為單位主體的人格特性與整體性特征，我們才肯定了單位主體人身危險性的客觀性，也正是由于單位主體人身危險性的存在，我們才可以設立單位累犯制度，并有對單位從重處罰之必要，才知道“犯人之刑罰反應力薄弱，前科之刑未能收刑罰預期之效果，故不得不設此規定”{6}“這樣一來，我們便把以前沒有弄清楚的一個概念，即犯罪人的社會危險狀態的概念，提到了首要的地位，用危險狀態代替了被禁止的一定行為的專有概念。”{7}
筆者認為，單位主體的人身危險性包括廣度上的人身危險性與量度上的人身危險性，前者主要指單位主體的哪些行為征表單位主體具有初犯可能性與再犯可能性；后者主要是指單位主體的哪些行為征表單位在犯罪后再犯可能性增大或減小的趨勢。從單位主體的人身危險性出發，我們必須同時考察單位主體人身危險性質的規定性與量的變動情形，以達到對單位累犯認定時的準確無誤，防止以表面的重復性犯罪行為作為單位累犯的實質根據。同時，關注單位主體人身危險性量的變動或增減幅度，從而更好地體現罪刑均衡原則，{8}使法官在評判累犯的成立與否或是否從重處罰時，注重單位主體人身危險性變動情況的考察，實現量刑個別化與實質公正，達致與罪刑均衡的內在精神相契合。
二、結構剖析：人身危險性視域下的單位累犯
既然單位主體的人身危險性呈動態性與開放性的特征，那么單位主體人身危險性也具有比自然人主體更大的復雜性。原因在于，單位主體是一個人格化的社會系統，它是相互聯系、相互作用的諸要素按一定方式組成的特定性能的統一整體。{9}這樣一來，就會出現兩個方面的必須予以考慮的問題：第一，“單罰制”是否是對單位犯罪中的單位機構免除刑事責任？“單罰制”的現實存在是否是對單位人身危險性的否定？以單罰制作為刑事責任的承擔前提時，單位累犯的理論性是否難以自足？第二，在單位與單位、單位與自然人之間交往頻繁，且單位之下自然人流動頻繁的今天，如果單位內部的主管人員或直接責任人員發生了結構性變化，單位主管人員或直接責任人員作為自然人人身危險性的客觀存在，可否作為單位累犯的存在理由？即單位主管人員或直接責任人員的人身危險性與單位整體性的人身危險性如何進行對接？
關于第一個問題，涉及到單位主管人員或直接責任人員承擔刑事責任與單位承擔刑事責任的關系問題。在單位累犯中，其前后犯的刑罰可能存在這樣幾種結構：單罰制＋雙罰制、雙罰制＋單罰制、單罰制＋單罰制。由此，筆者認為，單罰制（對單位之下的主管人員與直接責任人員判處刑罰）并非是對單位本身免除處罰，更不能據此否定單位人身危險性的存在。理由有三：
其一，單位主管人員或直接責任人員承擔刑事責任是單位刑事責任的方式之一。單位是人格化的有機體，離開了單位主管人員或直接責任人員的相關活動，這個有機體就無法存活，也難以向社會公眾和其他組織表達自我。“單位之下的自然人作為刑罰的載體，是以法人犯罪為前提的，對于他們的刑罰，是法人犯罪刑罰的一部分。”{10}單位主管人員或直接責任人員承擔刑事責任（單罰制），盡管沒有對單位判處罰金，并不意味著對單位自身沒有處罰，其實質仍然是對單位整體性的譴責和對單位有機體的否定評價。
其二，單罰制并沒有否定單位犯罪的客觀事實，不是對單位機構免除而單純追究自然人的刑事責任。有學者認為，“從單位犯罪的整體刑事責任不能得出單位自身承受的刑罰中包括有期徒刑以上刑罰的結論。”{11}筆者認為，這是把單位自身與單位之下的自然人割裂開來的結果，是混淆二者之間內在關系的錯誤認識所導致的錯誤結論。如果誤把單罰制當作自然人獨立的刑事責任，那么對單位自身沒有判處罰金刑的客觀事實只能解釋為免除了單位的刑事處罰。由此，在前后犯罪的“單罰制＋雙罰制、雙罰制＋單罰制、單罰制＋單罰制”的單位承擔刑事責任的結構形式中單位的整體性人身危險性就被“消解”了。而這種思維路徑之根源，正是我們把單位的罰金刑與單位之下的直接責任人員的刑事責任分割開來并作為獨立部分的不當理解方式所致。
其三，無論是單罰制還是雙罰制，都只是承擔刑事責任方式上的差異，不是單位有無人身危險性或其大小的區別所在。在立法上對單位犯罪不判處罰金而只處罰主管人員或直接責任人員，考慮的主要因素是單位犯罪的特定情形，{12}因而無罰金刑之必要。事實上，毫無疑問，單罰制是單位犯罪之下的單罰制，沒有單位犯罪就沒有單罰制—“皮之不存，毛將焉附”？另外，單罰制也并不因為比雙罰制缺少罰金刑部分而在人身危險性的量上減小，因為人身危險性量度上的大小主要是通過案中、案后情節征表出來的。{13}不考察單位客觀行為的整體性人格特征，根本無法比較人身危險性的大小，簡單地認為單罰制之下的人身危險性程度較輕，顯然就忽視了危害行為的價值所在，也否定了評判人身危險性的功能性意義。
關于第二個問題，就單位內部主管人員或直接責任人員的變動情況而言，主要有以下幾種模式：其一，作為單位犯罪的單位主管人員或直接責任人員，被判處有期徒刑以上的刑罰，在刑罰執行完畢或赦免以后5年內，又作為同一單位主管人員或直接責任人員應當被判處有期徒刑以上刑罰的；其二，作為單位犯罪的單位主管人員或直接責任人員，被判處有期徒刑以上的刑罰，在刑罰執行完畢或赦免以后5年內，又作為另外單位犯罪的單位主管人員或直接責任人員，被判處有期徒刑以上的刑罰；其三，作為單位犯罪的單位主管人員或直接責任人員，被判處有期徒刑以上的刑罰，在刑罰執行完畢或赦免以后5年內，又作為自然人故意犯罪應當被判處有期徒刑以上刑罰的；其四，作為自然人故意犯罪被判處有期徒刑以上的刑罰，在刑罰執行完畢或者赦免以后5年內，又作為單位犯罪的單位主管人員或直接責任人員應當被判處有期徒刑以上刑罰的。{14}
通過上述的結構排列，揭示出來的問題就是，自然人受刑的變動性可否作為單位累犯的構成要素？筆者認為，無論單位主管人員或直接責任人員怎樣進行變動與流轉，都只能在從屬于同一單位犯罪時，才可以用來衡量該單位人身危險性的外在表現。{15}行為人超出同一單位犯罪的刑事責任，雖然可以據此衡量自然人的人身危險性并成立自然人累犯，但是由于脫逸同一單位之外的自然人已經不是該單位的內在組成要素，無法視之為單位人身危險性的征表，因而不能用來判定單位累犯的成否問題。由此可見，上述四種情形，只有第一種情形的人身危險性在同一單位之下是重合的，因此該情形無可爭議地可以構成單位累犯。然而，有必要指出的是，有一種情形應該引起我們的深思，即如果單位前后行為構成犯罪，但是單位之下的自然人存在差異性，那么有無構成單位累犯的理論基礎呢？
為了回答這個問題，我們還是要回到單位累犯的基點和實質根據上來：在單位主體不變，而單位內部主管人員或直接責任人員變動了的情形下，單位主體的人身危險性有無連貫性？回答了這個問題，答案自然就清晰了。筆者認為，對此情形并不能完全否定單位人身危險性存在的可能性。單位是人格化的社會系統，其人格系統決定了單位內部部分要素的增加或減少是正常的事情，而如果這種量上的排列組合方式沒有改變單位的組織形式和性質，單位累犯的成立就有它的空間。眾所周知，單位都有自己既有的章程、綱領、相關生產作業的管理規定、長期或短期的指導方針、成文或不成文的操作規程、沉淀下的企業文化底蘊等等。這些對單位長期以來的思維方式和行為選擇都具有現實的作用力或影響力，甚或直接推動單位積極作出各種決策。質言之，正是這些實體部分的維系，支撐著單位人格特征的穩定性。因此，單位內部主管人員或直接責任人員的變動，不是否定其人身危險性存在的實質理由。
就此可以認為，單位主管人員或直接責任人員的變動，不能從根本改變上述單位整體的精神性要素或實質價值，在此認識之下的進一步推論就是，單位內部有機體部分要素的改變在相當程度上消除不了單位犯罪主觀罪過的劣根性，撼動不了單位人格的整體趨勢。因此，單位之下的自然人在形式上變動之后，同一單位仍然繼續犯罪，仍然能夠動態地說明這一事實，即單位保持了原有的犯罪人格慣性而使人身危險性無根本消減之跡象，據此成立單位累犯不成問題。
但是，又不能完全疏忽單位內部的要素變動對單位整體的影響，畢竟單位整體脫離不了主管人員或直接責任人員的支撐。為此，筆者認為，從司法實踐的操作上考慮，如果單位前后犯罪的性質相同或相似，前犯的主觀罪過就可以與后犯的主觀罪過予以對接，從而就能夠推定單位主體人身危險性質的存在性與量的趨重態勢，據此認定單位累犯的成立理由就是充足的。{16}另外，鑒于單位主管人員或直接責任人員人格的獨立特性，我們應該辯證地看待單位與自然人的刑事責任問題，如果其中符合自然人累犯的規范性條件的，應當以自然人累犯論處。{17}
三、困惑化解：單位累犯的現實問題與對策
（一）在刑度條件上有期徒刑與罰金刑的選擇
刑法第65條和66條規定了普通累犯和特殊累犯。對此，有學者認為，現行刑法的規定是包含了單位累犯的。{18}筆者對此不以為然。原因在于，單就普通累犯而言，其前后罪必須為有期徒刑以上刑罰之規定，而這并不能說明現行刑法已經承認了單位累犯。何況，舊刑法與新刑法之間在累犯的規定上并不存在實質性差異，如果依照上述學者的邏輯推論，舊刑法中自然也是包括了單位累犯的。然而，當單位主體還未進入舊刑法的犯罪主體之時，立法者在立法技術與立法精神中是根本不可能超越時代而有先知先覺的。“法律乃是‘當下的一個重要的規則性存在’。職是之故，作為對此前瞻的牽制而確保立法不過是對于生活本身的模寫，法律較生活通常總是‘慢半拍’，以對既往成例成規的記錄而昭示當下和未來以循沿的軌跡。”{19}立法的“慢半拍”說明的問題只有一個，單位累犯既是個立法問題，也是個司法問題。
“法律不是作為一個規則體，而是作為一個過程和一種事業，在這種過程中和事業中，規則只有在制度、程序、價值和思想方式的具體關系中才具有意義。”{20}當然，在立法中缺乏單位累犯的具體規定并不影響我們思維的步伐，通過單位犯罪的現實狀況，我們可以更深入或直接地感受單位累犯的客觀性。在此情形下，司法也并非唯唯諾諾、無能為力。“司法的根本目的不僅在于弄清法律文本的真實含義，而且更重要的是判定什么樣的司法裁判能為當下的社會所廣泛接受和認同。”{21}“刑事法治建設過程中如果沒有公眾的認同和參與，法治狀況的實現會有很多困難。”{22}因此，從司法的角度反思立法的現行規定，并從司法的立場探究單位累犯的內部結構就顯得意義深長。
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