[ 張明楷 ]——(2012-4-9) / 已閱34436次
關鍵詞: 行為無價值論；結果無價值論；法益概念；方法論
內容提要: 不存在所謂不考慮行為的純粹的結果無價值論，作為構成要件要素，行為是不可或缺的內容。但是，行為的實質意義在于侵害或者威脅法益，而不是違反倫理、缺乏社會的相當性或者違反行為規范。符合構成要件的行為侵害或者威脅了刑法所保護的法益時，就具有刑法上的違法性（結果無價值論的法益觀）。在刑法面前，國民不是被動的客體，更不是預防他人犯罪的工具，而是權利主體。國民有權利阻止、防衛侵害法益的行為，即使意外致人傷亡的行為，國民也有權阻止、防衛。因此，只能將故意、過失作為責任要素，而不能將故意、過失作為違法要素。
周光權教授在《中外法學》2011年第5期上發表了《行為無價值論的法益觀》一文（以下簡稱周文），一方面修改了他以前的行為無價值論觀點，另一方面對結果無價值論提出了若干批評意見。盡管周文向結果無價值論邁進了一大步，但不無商榷之處。
一、關于“一元的結果無價值論”
周文為了說明“行為無價值論是‘新規范違反說’和‘法益侵害導向性說’的統一體”（第945頁），首先將矛頭指向所謂“一元的結果無價值論”。周文的說法是：“像一元的結果無價值論那樣，只將法益置于違法性評價的核心，完全不考慮行為本身的不妥當性的主張，存在諸多顯而易見的缺陷，是令人難以接受的。”（第945頁）問題是，誰主張的一元的結果無價值論“完全不考慮行為本身”？
如所周知，行為無價值論與結果無價值論原本是在違法性領域的分歧，但是，由于構成要件是違法類型，所以，表明違法性的要素當然成為構成要件要素。結果無價值論認為，違法性的實質是法益侵害（包括危險），所以構成要件的要素都是表明法益侵害的要素。結果無價值論并不是“完全不考慮行為本身”，而是不在倫理、社會的相當性、規范違反的意義上考慮行為本身，只是在法益侵害的意義上考慮行為本身。
周文還使用了“純粹的結果無價值論”的概念。周文在注腳{3}中指出：
二元的行為無價值論的對手是純粹的結果無價值論。其實，在日本及我國部分學者看來，為了防止結論過于極端，對結果無價值論還需要進行各種修正。但是，我認為，如果對純粹的結果無價值論可以進行某種修正（二元的結果無價值論），那么，其理論是否還站在結果無價值論的陣營，值得質疑。個別學者雖然宣稱自己的理論是結果無價值論的，但是，其方法論和結論可能都是行為無價值論的。所以，這里所批評的是典型的、純粹的結果無價值論。（第945頁）
筆者對此存在若干疑問：
第一，純粹的結果無價值論究竟是什么含義？如果說與一元的結果無價值論是同義語，那么，可以肯定，不存在“完全不考慮行為本身”的純粹的結果無價值論。
第二，日本及我國部分學者對結果無價值論進行的各種修正，究竟指什么？是對結果無價值論本身的修正，還是在結果無價值論的前提下或者基礎上，對某些具體問題存在不同看法？此外，哪位結果無價值論者的“方法論和結論可能都是行為無價值論的”？為什么在其中加上一個“可能”？這些都需要周文回答。
第三，即使結果無價值論者的某些觀點與行為無價值論相同，也不意味著結果無價值論者采取了所謂二元論。如所周知，結果無價值論與行為無價值論并不是在任何問題上都存在分歧。例如，就不能犯的判斷而言，結果無價值論既可能采取客觀危險說，也可能采取具體危險說，{1}還可能采取修正的客觀危險說。{2}但是，具體的危險說、修正的客觀危險說并不是對結果無價值論的修正，更不是向行為無價值論靠近，只是對不能犯的判斷提出的主張，而且這種主張與結果無價值論并不矛盾。如果說結果無價值論的某種觀點與行為無價值論相同，就意味著“結果無價值論存在缺陷”，那么，行為無價值論的某種觀點與結果無價值論相同時，也意味著“行為無價值論存在缺陷”。而且，如所周知，結果無價值論產生在行為無價值論之前。按照周文的邏輯，當行為無價值論的結論與結果無價值論的結論相同時，首先應當肯定“行為無價值論存在缺陷”。再如，周文在注釋{7}指出：
贊成結果無價值，就應該在因果關系上堅持徹底的條件說。但是，由于條件說所確定的因果關系范圍過于廣泛，況且，在出現介入因素的場合，用條件說不能很好地處理案件，所以，各種修正理論開始出現。這些理論的出現，似乎與結果無價值論背離，而更多地體現了行為無價值的思路。（第947頁）
在本文看來，這一說法并無道理。首先，結果無價值論主張因果違法論，認為行為造成了法益侵害結果時，該行為就是違法的。所謂行為造成了法益侵害結果，意味著行為與結果之間具有因果關系。至于如何認定因果關系，則是另一問題。但是，一方面，條件關系并不等于因果關系。所以，認為結果無價值論應當堅持徹底的條件說，是缺乏根據的。另一方面，在認定行為與結果之間的因果關系時，對條件說的限定或者修正，并沒有背離結果無價值論所主張的任何觀點。其次，對條件說的限定或者修正，抑或采取客觀歸責理論，反而是以法益保護為導向的。德國學者羅克信（Claus Roxin）教授指出：
從法益保護原則出發經過一定的必然發展衍生出了客觀歸責理論……因為如果刑法希望保護法益免受人為的侵害，恰恰只有藉此理論方能實現：刑法禁止威脅法益存在的不允許危險的制造，并且將以法益侵害的形式違反禁止規定的實現該種危險的情形評價為刑事不法。因此，構成要件行為始終都是以實現人為制造的不允許危險的形式存在的法益侵害行為。{3}
第四，退一步說，即使結果無價值論進行了某種修正，形成了所謂的“二元的結果無價值論”，也不能得出“其理論不是還站在結果無價值論的陣營”的結論。周文明顯是二元論的觀點，卻仍然認為自己站在行為無價值論的陣營，并且聲稱自己的法益觀是“行為無價值論的法益觀”，而不是二元的行為無價值論的法益觀。既然如此，就不能認為結果無價值論經過某種修正就不再屬于結果無價值論的陣營。
周文指出：“行為和法益損害共同決定違法性的有無及其程度。”（第945頁）可是，行為在什么意義上與法益損害共同決定違法性的有無與程度呢？如果說行為只是在規范違反的意義上決定違法性的有無及其程度，那么，行為的意義就僅僅在于說明行為違反規范，何來“行為無價值論的法益觀”？如果說行為引起了法益損害因而決定違法性的有無及其程度，那么，就完全是結果無價值論了。
二、關于“脫離行為討論法益侵害的缺陷”
周文將批判對象限定為“典型的、純粹的結果無價值論”，這種典型的、純粹的結果無價值論，大概就是周文所言的脫離行為討論法益侵害的結果無價值論。但是，如前所言，結果無價值論并不是脫離行為討論法益侵害，而是將行為的意義限定為對法益的侵害或者威脅。所以，周文所批評的“典型的、純粹的結果無價值論”是根本不存在的。筆者的感覺是，周文按照自己批判的需要設定了結果無價值論的觀點。盡管如此，接下來還是要對周文所提出的幾點批判作些回應。
（一）關于“不全面”
1．周文指出：
在很多犯罪中，都不得不承認行為的無價值。刑法對許多犯罪構成要件的規定，其不法都以客觀的主體要素或特殊的行為方式作為其成立條件。例如，身份犯的身份，這一要素明顯屬于客觀不法要素，但難以劃入結果無價值的范疇，而必須將其列入行為無價值的討論要素。再比如，我國刑法規定了大量單位犯罪，作為主體存在的單位就是行為要素。（第945頁）
其實，結果無價值論不可能忽視身份要素。但應注意的是，由于犯罪的實體是違法與責任，所以，身份要么是違法身份，要么是責任身份。就違法身份而言，身份的意義不在于說明行為的規范違反性，更不在于說明行為的反倫理性與缺乏社會的相當性，而在于說明法益侵害。例如，受賄罪中的國家工作人員身份，就是表明行為侵害了職務行為不可收買性的要素。再如，國家機關工作人員的身份，就是表明濫用職權行為侵害了國家機關公務的合法、公正、有效執行以及國民對國家機關公務的客觀、公正、有效執行的信賴的要素。違法身份當然是不法要素，周文所說的身份“難以劃入結果無價值論的范疇”的觀點，顯然是難以成立的。此外，不管是單位犯罪中的行為主體還是自然人犯罪中的行為主體，本身都是違法要素。這不是結果無價值論與行為無價值論的分歧所在。
周文指出：“刑法分則對許多單位犯罪的自然人的處罰輕于個人犯該罪的情況，實際上也是認可單位這一主體要素對違法性有影響。”（第945頁）可是，這一說法并不表明結果無價值論的缺陷。其一，刑法分則中，對單位犯罪中的自然人的處罰同于個人犯該罪的情形，遠遠多于對單位犯罪的自然人的處罰輕于個人犯該罪的情形。周文以少數否認多數的做法，難以被人接受。換言之，倘若認為，刑法分則中“對單位犯罪的自然人的處罰輕于個人犯該罪”就是行為無價值論的結論，那么，刑法分則中更多的“對單位犯罪的自然人的處罰同于個人犯該罪”，就否認了行為無價值論的結論。其二，仔細考察就會發現，刑法分則對少數單位犯罪的自然人的處罰輕于個人犯該罪的情況，要么是為了限制死刑（如刑法第200條），要么是因為對單位判處了罰金而不再對其中的自然人判處罰金（如刑法第158條），要么是特定的單位犯罪時自然人所起的作用較小（如刑法第180條）。顯然，這些規定與行為無價值論、結果無價值論沒有直接關系。其三，行為主體之所以成為違法要素，也是因為行為主體通過實施侵害法益的行為造成了法益侵害的結果。周文顯然是想說明，行為主體是在行為無價值意義上對違法性有影響。可是，如果說行為主體本身影響所謂主觀惡性，那就不是所謂行為無價值論的法益觀，而是主觀主義理論；如果說行為主體本身影響行為的規范違反，則是難以成立的，因為違反規范的是行為而不是主體本身。
2．周文指出：
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