[ 張明楷 ]——(2012-4-9) / 已閱34441次
其實，所謂經濟與不經濟的判斷，也是值得進一步討論的。按照周文的觀點，在違法性階段判斷故意、過失就是經濟的，等到責任階段才判斷故意、過失就是不經濟的。可是，不管在哪個階段，都是需要判斷的，何來經濟與不經濟之分。再者，德日的三階層體系是對認定所有犯罪路徑的歸納，其中的違法性階層完全是為少數存在違法阻卻事由的案件而設立的。三階層是認定犯罪的順序，而不是出罪的順序。當一個三歲小孩將另一兒童推人水池溺死時，司法機關不會仔細判斷構成要件符合性與違法性，而會直接以缺乏責任為由而不立案。
周文指出：
在刑法只處罰某些犯罪的故意犯（例如故意毀壞財物罪），不處罰過失行為（過失毀壞財物罪）的場合，依據行為無價值論很容易否認該過失行為的違法性。但是，按照結果無價值論會先認定過失毀壞財物行為具有違法性，再否定其有責性。問題是過失毀壞財物行為本身就不是刑法要類型化地加以處罰的行為，即刑法對過失毀壞財物行為本身就能夠容忍，說它具有刑法意義上的違法性既沒有依據，也沒有意義，同時造成判斷上的不經濟，無罪結論的形成也太晚。（第948頁）
顯然，周文在判斷行為的違法性時，只是將違法性與可罰性聯系起來，將國民當作被動的客體，而不考慮國民（尤其是被害人）在刑法上的權利主體地位。一個可能造成法益侵害結果的行為，即使行為人沒有故意、過失等責任要素，國民也是可以制止、阻止或者防衛的。例如，即使狩獵者甲根本不可能預見到前方是人而事實上向人開槍時，其他國民都可以阻止甲的行為。同樣，即使乙過失毀壞他人財物，國民也是可以阻止其行為的。顯然，要肯定國民有權制止、阻止或者防衛某種行為，就必須肯定該行為是違法的。按照行為無價值論的邏輯，由于甲不具有過失、乙不具有故意，所以，其行為并不違法，而是合法行為。可是，這種觀點難以回答這樣的問題：國民為什么有權阻止合法行為？哪些合法行為是國民有權阻止的，哪些合法行為是國民無權阻止的？
周文還說：
如果將結果無價值論認為過失毀壞財物也具有違法性的觀點貫徹到底，會得出見死不救、通奸、同性戀、單純吸毒等行為都具有刑事違法性的不合理結論。而刑法對類似行為原本就沒有類型化地加以禁止的意思，認定其具有違法性與刑法的最后手段性相悖。（第948頁）
在本文看來，這種說法明顯違反事實。如所周知，通奸、同性戀、單純吸毒等行為的非罪化，完全是法益侵害說（結果無價值論）的功勞。正如行為無價值論者所言：“結果無價值論的功績，在于明確了違法判斷的內容及違法要素的范圍，必須由該刑罰法規所預定的規制目的、保護目的予以限定。”{6}由于刑法的目的是保護法益，故刑法將違反該目的的事態作為禁止的對象，違法性的本質就是侵犯法益；通奸、同性戀、單純吸毒等行為沒有侵害法益，當然不能由刑法禁止。至于見死不救是否成立犯罪，與行為無價值論、結果無價值論沒有直接關系。德國刑法規定了見死不救罪，可結果無價值論在德國并不是通說；日本刑法沒有規定見死不救罪，可結果無價值論在日本基本上是通說。
（三）關于“不清晰”
周文指出：“法益概念的含義從來都不清楚。”（第948頁）倘若說這是結果無價值論的缺陷，那么，也難以解釋周文“行為無價值論的法益觀”的標題。換言之，如果說結果無價值論的法益概念不清楚，行為無價值論的法益概念也不會清楚。
周文提出的第一個出路是：“充分認識到某些所謂的法益，實際上是規范關系、規范秩序，從而將法益保護和規范維護有機統一起來，將對法益的解釋轉化為對規范關系的解釋。”（第948頁）可是，當法益概念說不清楚時，將它和規范維護統一起來，就更說不清楚。況且，將法益的解釋轉化為規范關系的解釋，就不需要法益概念了。此外，周文所稱的規范關系，又何嘗不是法益。例如，環境犯罪的法益就是人類生存環境，比規范關系容易理解。
周文提出了的第二個出路是：“充分考慮法益與行為的關系……對犯罪的判斷，在將法益侵害后果作為評價對象時，行為的種類與手段，以及行為人的主觀目的、動機等意思要素，也應當考慮在內，才較為妥當，思考才不會出差錯。”（第949頁）然而，行為的種類與手段，以及行為人的主觀目的、動機等意思要素，并不是使法益概念更清晰的要素，而是表明行為是否符合構成要件或者責任要件的要素。相反，一個犯罪的成立需要什么樣的行為，則是由法益決定的。例如，故意殺人罪與過失致人死亡罪的保護法益是生命，因而要求行為具有足以致人死亡的緊迫危險（后者進一步要求造成死亡結果）。故意毀壞財物罪的保護法益是財產，因而要求行為人實施使他人財物的價值減少或者喪失的行為。由此看來，不是行為的種類使法益清晰，而是法益限定行為的種類與性質。
（四）關于“不自洽”
1．周文指出：“純粹的法益侵害說不能貫徹到底。”“如果堅持徹底的法益侵害說，對不能犯，尤其是在對象不能的場合，只能得出明顯不合理的無罪結論，這就是‘舊客觀說’的立場。”（第949頁）如前所述，對舊客觀說的修正，并不是對結果無價值論的修正，舊客觀說并不是結果無價值論的全部，也不是結果無價值論的核心內容。對舊客觀說進行修正，也不存在與結果無價值論的矛盾，更不是所謂結果無價值論轉向了行為無價值論。
周文指出：
對于某種行為是否有必要進行處罰，要看行為是否違反行為規范，從而可能被其他人效仿，并對規范的有效性形成沖擊。一個舉槍殺人的行為，一定是具有違法性的行為，只是在碰巧被害人剛剛死亡的場合，法益實害沒有發生。但是，這樣的行為如果換一個時間、地點“重演”，很難說結果不會發生，因而法益危險仍然存在。因此，將極度危險的“殺害”行為類型化地評價為殺人行為，并給予處罰，有助于提示行為本身的不值一提，有助于重構被破壞的規范，因而類似行為只能成立未遂犯。（第949頁）
但是，這一觀點存在兩大疑問。其一，在此時、此地的行為，為什么要放在彼時、彼地去判斷有無法益危險？既然在此時、此地針對特定的死人開槍，不可能導致活人死亡，就應當否認其違法性。為了不讓他人效仿而認定該行為成立未遂犯，顯然是將行為人當作預防犯罪的工具了。其二，根據周文的觀點，在某種行為在此時、此地不可能發生法益侵害結果時，只要在彼時、彼地能發生法益侵害結果，也必須宣告這種行為的違法性。于是，國民只能實施在任何時候都不可能導致法益侵害結果的行為，這明顯限制了國民的自由，因而不可取。
2．周文指出：“將刑法目的定位于法益保護，也可能不當地擴大違法處罰范圍。”（第949頁）可是，從上述不能犯的論述以及眾所周知的偶然防衛的處理可以看出，結果無價值論明顯限制了違法處罰范圍，何以不當擴大違法處罰范圍。周文指出：“某些有客觀法益損害的行為，按照法益保護說可能被認定為犯罪行為，但按照規范違反說顯然不能對其以犯罪加以處理。”（第950頁）但是，從周文轉述的雅科布斯（Jakobs）教授所舉之例來看，并不能證明他的觀點。誠然，與行為無價值論將故意、過失納入違法要素相比，結果無價值論因為將故意、過失作為責任要素，可能對違法行為認定較為寬泛。但是這并不意味著法益保護說的處罰范圍寬泛。結果無價值論只是從違法性角度說明哪些行為是刑法所禁止的，是國民可以阻止、制止的。但是，成立犯罪還需要責任要素。換言之，結果無價值論并沒有將責任要素納入違法要素。正確的表述應當是，“某些有客觀法益損害的行為，按照法益保護說可能被認定為違法行為”，而不是直接被認定為犯罪行為。反之，行為無價值論則將故意、過失這樣的心理要素歸入違法要素，導致違法幾乎等同于犯罪。{7}這是行為無價值論的缺陷所在。行為無價值論不能因為其將違法與犯罪相等同，{8}就認為結果無價值論將違法與犯罪相等同。周文還指出：
根據行為規范違反說，犯罪就應該如此界定：實施某一行為，侵害他人權利，根據社會中存在的規范關聯性，認為是造成了損害的行為。換言之，違法性意味著行為通過規范違反造成法益侵害。這樣的違法性概念，不是要否定法益的重要性，而是強調刑法只有在行為對法益的侵害或者威脅達到了違反行為規范的程度時才能實施懲罰。（第950頁）
人們很難理解，其中的規范違反究竟指什么？如果說規范違反是指行為符合構成要件，那么，結果無價值論完全贊成。因為刑法對法益的保護，也必然受罪刑法定原則的制約，不符合構成要件的行為，就不是刑法所禁止的行為，當然沒有刑法上的違法性。可是，這與規范違反沒有關系。如果說規范違反是構成要件符合性之外的內容，則意味著符合構成要件的行為侵害了法益還不具有違法性，而必須介人規范違反這一中間要素才具有違法性，則有自相矛盾之嫌。因為在符合構成要件與法益侵害之外另要求規范違反，必然導致將維護規范效力作為刑法目的。然而，即使承認刑法具有行為規制機能，也應當否認刑法的目的與任務是維護規范效力。因為行為規制機能基本上只是法益保護機能的反射效果，對規范的維護本身不可能成為刑法的目的。國家是為了保護法益才制定規范，禁止的方法是將法益侵犯行為類型化，并規定相應的法定刑。這種規定方式自然地產生了行為規制效果。況且，行為規制與法益保護并非并列關系；國家不可能為了單純限制國民的自由而規制國民的行為。更為重要的是，規范違反說認為，譴責犯罪人是為了維護規范，只有規范的存在與否才是重要的，這有將人當作工具之嫌。
（五）關于“不準確”
周文指出：
僅僅利用法益標準來衡量所有犯罪，有時難以奏效。對很多妨害社會管理秩序的犯罪，用法益保護說來解釋刑法的規范目的，可能就存在難題。例如，各種妨害社會風化、影響社會善良風俗的犯罪，都是出于維護社會關系的考慮才在刑法上加以規定的。這些犯罪的本質是對社會規范關系的違反。但是，法益保護說對此就必須解釋為：這些犯罪侵害了社會法益，所以，必須受到處罰。但對于社會法益的具體內容，大多以社會純樸風尚、善良風俗搪塞。由此，必然將法益概念抽象化、精神化、空洞化，令人無從把握。而社會善良風俗、社會純樸風尚，實際上就是國民的規范意識、價值理念、道德觀念、規范關系的外化。所以，刑法規定這些犯罪，與其說是保護抽象的、高度精神化的法益，不如說是保護規范關系。（第950頁）
這一說法值得商榷。其一，周文原本就承認刑法的任務是保護法益，在此卻認為刑法的目的是保護規范關系。這凸顯出周文的矛盾。其二，人們應當追問的是，刑法為什么要保護規范關系？規范關系的實際內容是什么？在本文看來，倘若認為法益概念抽象化、精神化、空洞化，那么，規范關系概念必然是有過之而無不及。其三，社會善良風俗、社會純樸風尚究竟是法益，還是規范關系，恐怕只是用語不同而已。其四，法益作為保護客體，一方面與行為對象有所區別，另一方面也是現實的存在。
在此，法益不需具有必要的物的具體現實性，財產所提供的物的使用權，或者通過強制禁止所保護的意志活動自由，都不是有形有體的對象，但是它們確實是經驗現實的組成部分。另外，基本權利和人權，像人格的自由發展、表達自由或者信仰自由，都是法益。對這些權利的克扣會導致社會生活中很現實的損害。同樣，國家制度，像司法機構或者貨幣體系或者其他的公眾法益，雖然不是有形有體的對象，但是它確實是生活所必要的現實，對它的損害會長遠地危害社會的效能和公民的生活。{9}所以，將經驗現實的法益視為抽象化、精神化、空洞化的東西予以排斥并不合適。周文還指出：
按照法益保護說，對法益的抽象危險也是有必要加以懲罰的。但抽象危險犯立法的大量增加，很難說其具有合理性；同時，刑法規定抽象危險犯，已經不是在保護通常意義上所說的法益。……我們完全可以說在抽象危險的情況下，刑法實際上是在保護一種相當抽象的社會規范關系，而不是在保護法益。……抽象危險犯在我國近年來的立法中，有不斷增加的趨勢。這說明行為無價值論不僅僅符合中國的司法實務現狀，其與立法上的抉擇也相契合。（第950 - 951頁）
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