[ 馮軍 ]——(2012-4-9) / 已閱28618次
現在，贊成階段理論的刑法學者不多，刑法學者主要是在幅的理論和點的理論之間進行著激烈的爭論。
無論綜合刑論者是傾向于一般預防還是傾向于特別預防，他們都認為責任與預防是兩個不同的范疇，它們具有本質的區別，并且，把預防必要性理解為事實上的犯罪可能性。但是，既然認為責任與預防“是有實質區別的”，{28}那么，又怎么能夠把它們綜合起來呢？既然認為一般預防與特別預防可能存在對立，那么，又怎么能夠在它們相互對立時進行折中而又不造成其中一個的犧牲呢？在我看來，無論展開多么精巧的思維游戲，綜合刑論中的折中說都會存在破綻，就像一個人總是在暗地里害了別人之后卻當面對被害人說他如何幫助了被害人，這個人的話中就總是會顯現出漏洞一樣。
只有采用功能責任論，才可能克服綜合刑論在處理責任與預防的關系時所產生的破綻。
在功能責任論者看來，責任與預防具有共同的本質，它們都是由行為人是否忠誠于法規范、在何種程度上忠誠于法規范所決定的。責任和預防只是同一個事物的不同側面。行為人曾經是否忠誠于法規范是責任問題，行為人將來是否忠誠于法規范還是責任問題，但是，行為人是否忠誠于法規范也決定了行為人將來是否犯罪，還會影響一般公眾今后對法規范的態度，因此，也是預防問題。功能責任論還認為，責任并非固定不變的，行為人可以通過犯行前后的行為來增大或者減少責任；責任也可以隨著社會自治機能的變化而改變，社會越是健全，越是不通過追究行為人的責任就能實現規范和社會的穩定，行為人就越是沒有責任。舉例來說，當一個社會具有如此高度的交通自治系統，以至于飲酒者無論怎么轉動方向盤都不可能讓汽車移動半步時，就無需追究醉酒駕駛者的任何責任。
在科處刑罰時，是否需要考慮某一因素，在需要考慮某一因素時，該因素是使刑罰更重還是更輕，都應該根據功能責任論來決定。
不考慮規范的有效性問題，就不能正確地選擇量刑情節。例如，就行為人沒有受賄這一情節而言，要看行為人是以何種對待法規范的態度而拒絕賄賂的。如果行為人一貫廉潔，將他人10萬元的賄賂交給了組織之后，卻因為礙于好友的情面又收了1萬元賄賂，那么，他事前拒絕10萬元賄賂的行為就降低了他收受1萬元賄賂的責任；如果行為人一貫貪腐，將他人10萬元的賄賂交給了組織之后，卻又在拒不受賄的幌子下大肆收受他人100萬元賄賂，那么，他事前拒絕10萬元賄賂的行為就加重了他收受100萬元賄賂的責任。再如，就行為人殺人后碎尸這一情節而言，也要看行為人以何種對待法規范的態度殺人碎尸。如果行為人殺死了一個曾經依法舉報他的人之后又將尸體砍碎，目的僅僅是讓人知道每一個舉報他的人的下場，那么，碎尸這一情節就使他在法定刑幅度內掙得了更重的刑罰；如果行為人殺死了一個曾經將其無辜的母親強奸致死的逃犯后又將尸體砍碎，目的僅僅是讓人知道任何一個肆意強奸者的結局，那么，碎尸這一情節就使他在法定刑幅度內掙得了更輕的刑罰。張明楷教授認為，“殺人后碎尸會受到社會一般人的更嚴厲的譴責。但是，一般人的譴責并不等于刑法上的譴責。更為重要的是，刑法沒有規定毀壞尸體罪，碎尸不是刑法上的違法事實。既然如此，就難以使殺人后的碎尸行為成為提高責任刑的情節。”{29}不知道張明楷教授是否認為“殺人后碎尸”這一情節既不影響責任刑也不影響預防刑，是對量刑完全無意義的因素，如果張明楷教授認為無論什么場合下的“殺人后碎尸”都不影響量刑，那么，就因為缺乏細致的責任區別，而顯得似是而非。
不考慮規范的有效性問題，也不能正確地判斷某一情節是否屬于從重處罰的量刑情節。我們似乎形成了“治亂世用重典”的思維定式，習慣于認為社會治安狀況惡化時，一般預防的必要性就大，就應當從重從快處罰犯罪。但是，在社會治安狀況惡化時，對行為人科處的刑罰應當與他的責任相一致，要根據行為人對待法規范的態度來決定量刑的輕重。例如，在汶川地震發生后，有些不法之徒冒充救災自愿者到災區盜竊，對于這種趁災盜竊行為，應該按照盜竊罪從重處罰。但是，有些村民在地震后匆忙撤離家園，在逃避震災途中，為生存計，從無人的廢墟中拿取了他人的財物，一般而言不宜作為犯罪來處理，即使作為盜竊罪處理，也應該從輕處罰。再如，“當酒后駕駛導致交通事故的犯罪在一段時間急劇增加時，行為人在此背景下仍然酒后駕駛造成交通事故的，能否認為其責任加重，進而提高責任刑？”張明楷教授的回答是否定的，理由是“因為犯罪的增加這種現象本身，并不能歸責于行為人。”{30}但是，我認為，這個問題仍然要根據行為人對待法規范的態度來解答。如果行為人對禁止酒后駕駛的法規范感到厭惡，想讓“酒后駕駛導致交通事故的犯罪在急劇增加”這一背景更加突出，也就是說，想為酒后駕駛導致交通事故的犯罪更加急劇增加作貢獻，那么，他的責任就因為“酒后駕駛導致交通事故的犯罪在急劇增加”這一背景而增大，應當受到比沒有這一背景的酒后駕駛造成交通事故的犯罪更重的處罰。如果“酒后駕駛導致交通事故的犯罪在急劇增加”這一背景純粹是一種客觀存在，行為人在主觀上和客觀上對這一背景更加突出沒有任何貢獻，例如，行為人很譴責酒后駕駛行為，卻因為一次與老大久別重逢時的聚會，被老大硬勸著喝了酒，又碰巧趕上下雪，在妻子不停的呼喚聲中，他酒后謹慎地開車回家，卻仍然導致了交通事故的發生，在這種場合，行為人的責任就不應因為“酒后駕駛導致交通事故的犯罪在急劇增加”這一背景的存在而增大。
不考慮規范的有效性問題，同樣不能正確地判斷某一情節是否屬于從輕處罰的量刑情節。例如，張明楷教授認為，“行為人身受重傷，再犯罪的條件受到了限制，特殊預防的必要性減少，”因此，要作為預防刑的情節來考慮，對行為人判處較輕的刑罰甚至免除處罰。{31}但是，“行為人身受重傷”是否影響量刑，也要看它是否影響規范的效力。如果“行為人身受重傷”證明了某種犯罪是不值得選擇的，犯罪本身就會給行為人自己帶來損害，那么，就從事實上證明了規范的有效性，因此，就證明了行為人的規范責任小，可以對行為人判處較輕的刑罰甚至免除處罰，這在交通肇事罪等過失犯罪中往往如此；但是，在故意犯罪中，情況可能相反，行為人越是冒著身受重傷的危害去犯罪，就越是證明行為人強烈的規范違反意志，即使行為人在犯罪中身受重傷，也不應對行為人判處較輕的刑罰甚至免除處罰。在這種場合，“行為人身受重傷”并不一定表明“特殊預防的必要性減少”，人們有理由懷疑行為人即使殘廢也會設法利用他人再次犯罪或者在傷好后更狡猾地犯罪。
即使事實上失去了再犯可能性，也不能因此就對行為人判處較輕的刑罰甚至免除處罰。一個審判時已滿七十五周歲的人，因故意殺人被判刑的，當然就在事實上失去了再犯可能性，但是，并不能就一概不判他死刑，在行為人以特別殘忍手段致人死亡時，就不考慮其再犯可能性在事實上的喪失，仍然應當判他死刑。在第二次世界大戰結束之后，納粹頭目完全沒有再次實施納粹活動的可能性，但是，對他們判處自由刑甚至死刑仍然是必要的，否則，人類就不能有力地證明納粹活動多么根本地否定了法的精神。
我國《刑法》第5條是關于責任原則的規定，根據該規定，完全可以很好地處理責任與犯罪、責任與刑罰、責任與預防的關系。
《刑法》第5條規定：“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。”張明楷教授認為，“《刑法》第5條的規定，實際上是要求刑罰的輕重必須與罪行的輕重以及犯罪人的再犯可能性相適應。與罪行輕重相適應，是報應刑的要求；與再犯可能性相適應，是特殊預防的要求。《刑法》第5條的實質在于，既要罪刑均衡（罪刑相適應），又要刑罰個別化。”{32}當張明楷教授認為責任與預防是本質上不同的東西時，認為《刑法》第5條中的“刑事責任”就是“再犯可能性”，就或者是完全脫離文本的概念理解，或者是對理解前提的自我否定。在認為“刑事責任”也是責任時，如果責任與預防根本不同，“再犯可能性”又怎么會是“刑事責任”？在認為“刑事責任”也是責任時，只有責任與預防根本就是一回事，“再犯可能性”才可能成為“刑事責任”；如果認為《刑法》第5條中的“刑事責任”不是責任，而是“犯罪人所應承擔的廣義的法律后果”，那么，雖然在邏輯上再犯可能性能夠成為影響法律后果的因素，但是不可能是法律后果本身。而且，把《刑法》第5條中的“刑事責任”理解為“犯罪人所應承擔的廣義的法律后果”，就會使《刑法》第5條的規定變成：“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑罰相適應，”因為對那些必須判處刑罰的犯罪而言，刑罰本身就是應當承擔的法律后果，刑罰就是刑事責任的表現形式。這樣，將我國《刑法》第5條中的“刑事責任”理解為“犯罪人所應承擔的廣義的法律后果”，就會使該規定變成一個邏輯上的怪胎。
在我看來，對《刑法》第5條規定的解釋，應該是另一種樣子。
首先，《刑法》第5條中的“罪行”是指“不法”。所有的不法要素，同時也是責任要素。
在犯罪構造中，涉及的是根據某一目標對各種對象進行整序，即涉及到確定刑罰的各種前提條件。因此，被歸入更早的犯罪等級（例如，構成要件）中的各種對象（例如，故意、過失）對更晚的等級（例如，責任）而言并沒有失去，而是處于更低的（更遠離目標的）犯罪概念的等級之中的犯罪因素又返回到更高的（更接近目標的）等級之中，{33}這可以簡練地表達為一個公式：所有的不法都屬于責任構成要件。不法本身就是責任評價的對象。當我國《刑法》第5條指出刑罰要與“罪行”相適應的時候，它無非是在強調不能脫離“罪行”去談責任，刑罰要與體現在“罪行”之中的責任相適應。因此，這樣解釋并非“導致沒有責任的違法事實也可能成為量刑根據，這便違反了責任主義”。{34}
其次，《刑法》第5條中的“刑事責任”，既指犯行責任，也指量刑責任。犯行責任是表現在不法之中并與不法相一致的責任，是具有責任的不法，它在法定刑的檔次和幅度內確定了基準刑。量刑責任是表現在犯行前后的行為之中、雖然不屬于不法的內容但是與規范承認相一致的責任，它確定了處斷刑。犯行責任與量刑責任都與規范承認相關，都是責任。
只要以規范的有效性、以法忠誠為標準來確定一般預防和特殊預防的必要性，那么，一般預防和特殊預防的必要性就是責任的內容。一個忠誠于法規范的人，就既無特殊預防的必要性，也無一般預防的必要性。對法規范的承認程度、忠誠程度，就表明了一般預防和特殊預防的必要性大小。但是，那些與對法規范的忠誠無關的、純粹事實上的因素，例如，行為人身受重傷，既不能確實判斷它對一般預防和特殊預防的影響大小，也可能因為考慮它而使刑罰與責任相抵觸，將它們作為量刑因素加以考慮，就可能違反責任主義。
當陳興良教授指出“只有在罪刑均衡這一理論框架下，將社會危害性與人身危險性，從而也就是將刑罰一般化與刑罰個別化統一起來，才能將罪刑均衡建立在更為可靠的邏輯基礎之上，達到理論上的圓滿與貫通”{35}時，他就是在試圖使一般預防與特殊預防“達到內在的統一”。但是，這一正確的學問構想，只有在使規范的有效性和法忠誠成為一般預防與特殊預防的共同目的時才能實現。只有將社會危害性理解為對規范有效性的否認，將人身危險性理解為缺乏對法規范的忠誠，社會危害性和人身危險性才獲得了共同的基礎，刑罰一般化與刑罰個別化（一般預防與特殊預防）才可能統一起來，才能夠被納入罪刑均衡這一理論框架之下。
三、責任原則的貫徹
責任問題，是刑法的根本問題，也是刑法學的核心問題。對于刑法和刑法學而言，責任都具有不可替代的重要功能。
抽象而言，責任具有三大功能。第一，責任是動用刑罰的根據；第二，責任確定了刑罰的程度；第三，責任指示了刑法的方向。責任的這些功能，在我國目前的刑法理論和刑法實務中，并未得到充分的重視。就刑法理論而言，在我國目前的刑法理論中，淺顯的東西太多，深刻的內容太少。例如，關于刑法的分類，幾乎每一本刑法教科書上都把刑法分為廣義刑法和狹義刑法、普通刑法和特別刑法等等。但是，應當根據行為人對法規范有效性的態度，將刑法劃分為保安刑法、少年刑法、市民刑法和敵人刑法。就刑法實務而言，我國目前的刑事司法過于技巧化，忽視了規范交往。司法機關想方設法讓被告人認罪，千方百計使自己在主管部門考核時加分，但是，對于司法機關而言，更重要的是促使被告人養成對法規范的依賴，促使被告人根據法規范去進行社會交往。
責任所具有的上述三大功能，是不可替代的。在刑法學中，還存在著罪刑均衡原則、罪刑相適應原則，也稱為符合比例原則。這個原則要求，犯罪與刑罰應當是均衡的，是對稱的，是符合比例的。孟德斯鳩早就主張，“刑罰的輕重要有協調，這是很重要的。因為我們防止大罪應該多于防止小罪，防止破壞社會的犯罪應該多于防止對社會危害較小的犯罪。”{36}他還說：“如果刑法的每一種刑罰都是依據犯罪的特殊性質去規定的話，便是自由的勝利。”{37}貝卡里亞也認為，“公眾所關心的不僅是不要發生犯罪，而且還關心犯罪對社會造成的危害盡量少些。因而，犯罪對公共利益的危害越大，促使人們犯罪的力量越強，制止人們犯罪的手段就應該越強有力。這就需要刑罰與犯罪相對稱。”{38}
在我國刑法學中，一直強調的是罪刑均衡原則，即，“重罪重判，輕罪輕判，罪刑相稱。”{39}也有學者認為，我國《刑法》第5條是關于罪責刑相適應原則的規定。{40}在德國刑法學中，也有學者主張用符合比例原則來取代責任原則。{41}但是，罪刑均衡原則是過于形式的觀念，它沒有提供任何實質的歸屬標準，沒有責任判斷就完全不能確定何種主體必須受到懲罰，也無法判斷某種處罰是否符合正義的比例，極端地說，株連刑也可能保持在符合比例的框架之內，因為并非任何人都受株連。罪刑均衡原則也沒有說明某一違法的犯行是否完全和在何種程度上影響到規范效力，因此，在這個原則下也可能考慮與責任無關的因素，例如，可能導致僅僅根據行為造成的嚴重后果就判處重刑。雅科布斯教授早就指出：
“均衡性”一詞掩蓋了一些重要的東西。因為在不考慮刑罰確立根據、只限制在刑罰界限上時，也不是簡單地涉及將諸如個體的刑罰痛苦、其他消極的刑罰后果與社會的或者個體的未來利益進行比較，而是首先必須提出歸屬（Zurechnung） ,即確定一定主體的行動在法律上的無價值，并且正是歸屬才可能把一種不依賴于歸屬的常常是非均衡性的東西變成均衡性的。{42}
既然責任原則具有不可替代的重要功能，那么，在我國刑法和刑法學中，就應該堅定地貫徹責任原則。
（一）刑事立法
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