[ 張明楷 ]——(2012-4-9) / 已閱86906次
第二，不能以偶然防衛稍微提前一點或者推后一點都能成立故意殺人罪為由，認為偶然防衛存在危險無價值。既然采取事后的觀察，就不能改變事實本身，判斷提前一點或者推后一點可能發生什么事情。其實，即使是有防衛意識的正當防衛，在許多場合，稍微提前一點或者推后一點，也可能屬于防衛不適時，而成立故意犯罪。但不能因此認為，有防衛意識的正當防衛也存在危險無價值。
第三，在法益面臨緊迫的危險時，就可以實施正當防衛。例如，在丙正在瞄準丁時，即使還沒有扣動扳機，也可以進行正當防衛。因此，所謂“在丙于乙開槍之后的最后一瞬間實施了侵害行為的場合，乙的行為就已經發生了具體的危險”的說法，也是難以成立的。
四、結果無價值論的二分說
結果無價值論的二分說認為，緊急救助型的偶然防衛屬于正當防衛。本文對此持贊成態度。問題是，為什么自己防衛型的偶然防衛成立犯罪未遂？
主張這一觀點的曾根威彥教授指出：在B以殺人故意殺害了C，實際上C當時正在對B實施故意殺人行為的場合，“B的法益與C的法益處于沖突之中，法律不可能認為其中的任何一方處于優越的地位”。“二者處于不正對不正的關系，缺乏正當防衛的前提，因而難以認定B的行為成立正當防衛。就此而言，在本案中，結局是防衛意識作為主觀的正當化要素起到了作用，但是，必須注意的是，這是因為沒有防衛意思的B的法益被評價為不正當的利益，而不是像行為無價值論所說的那樣，不具有防衛意思的B的心理狀態本身為行為的違法性奠定了基礎。但是，雖然不能認定B的行為成立正當防衛，但應認為其違法性的程度僅處于未遂的限度內。誠然，C已經死亡，B的行為符合殺人既遂的構成要件（這一點在通常的正當防衛的場合也一樣），但由于C的法益也是不值得法保護的不正當利益，故應做出與通常的殺人不同的法律評價。不過，由于現實上發生了結果，不是適用未遂犯的規定，而是準用未遂犯的規定。”{75}這一觀點的確有一定的合理之處，也可能符合一般人的法感情，但是，本文對此持不同看法。
第一，曾根威彥教授對危險的判斷采取客觀的危險說，亦即，將事后查明的、行為當時存在的所有事實作為判斷資料，以科學的一般人為標準判斷有無危險。{76}可是，“如果從事后來觀察，為了自己的偶然防衛，也可以說處于‘正對不正’的關系”{77}，因而符合正當防衛的特征。換言之，只要事后查明，C正在實施殺害B的行為，就能認定B的生命處于緊迫的危險之中，即使B稍微提前一點殺害C，也不能否認其行為符合正當防衛的條件。人們可能會問，如果在C殺害B的時候，B稍微提前一點殺害C的，C是否也成立正當防衛。本文對此也持肯定態度。一方面，“正當防衛狀態，第一要義應是從結果上進行觀察得出判斷。”{78}只要進行事后的客觀判斷，就會發現“先發制人”的一方都是正當防衛。人們或許會說，這不是正對正或者不正對不正的關系嗎？其實，應當認為分別存在正對不正的關系：在C偶然防衛殺害B的場合，是C的正與B的不正的關系；如果變為B偶然防衛殺害C的情形，則是B的正與C的不正的關系。
第二，曾根威彥教授一方面認為，認定B的行為不成立正當防衛，并不是像行為無價值論那樣，將缺乏防衛意識本身作為違法性的根據，另一方面又認為，B沒有防衛意識就導致其法益被評價為不正當利益。在本文看來，這只是表述不同而已，實際上是將防衛意識當成了主觀的正當化要素，與曾根威彥教授的結果無價值論的立場相沖突。
第三，曾根威彥教授是用“自己防衛型的偶然防衛屬于不正對不正”這一前提來論證偶然防衛是違法行為的，這其實是在進行前提與結論的相互論證。{79}誠然，曾根威彥教授提出了一個基本理由，偶然防衛者之所以是不正的，是因為其沒有防衛意識，因此，其法益不值得刑法保護。然而，一個客觀存在的法益，不可能因為法益主體具有犯罪故意或者缺乏防衛意識而當然地喪失刑法的保護；只有當法益主體正在實施不法侵害時，才使其處于受防衛的地位。既然自己防衛型的偶然防衛行為客觀上是保護自己生命的行為，對方的行為屬于不法侵害，那么，就不能認為偶然防衛者因為缺乏防衛意識而使自己的法益喪失刑法的保護。
第四，二分說的結論也顯得不協調，亦即，保護了第三者法益的偶然防衛，不成立犯罪，但保護了自己法益的偶然防衛，則成立犯罪未遂。這多多少少將倫理的判斷納入了刑法領域。
五、結果無價值論的無罪說
對上述各種學說的批判，大體是就意味著結果無價值論的無罪說具有合理性，下面簡要歸納結果無價值論的無罪說的兩種基本觀點。
（一）防衛意識必要說的觀點
黎宏教授指出：“從我國刑法有關正當防衛的立法歷史來看，除1950年的《中華人民共和國刑法大綱草案》中有關正當防衛的成立要件，使用了‘因防衛……’這種純粹強調客觀事實的用語之外，之后歷次的刑法草案以及現行刑法均是使用‘為了……免受正在進行的不法侵害’這種主觀色彩濃厚的用語。在這種現實背景之下，只要堅持罪刑法定原則，就應當說，成立刑法中的正當防衛，可以不考慮行為人主觀上是不是具有防衛意識的觀點，是勉為其難的。”{80}有鑒于此，黎宏教授采取了防衛意識必要說，據此，偶然防衛不成立正當防衛。但是，黎宏教授同時指出：“說偶然防衛不成立正當防衛并不意味著偶然防衛成立犯罪。在現行刑法規定之下，偶然防衛也不成立犯罪。從我國《刑法》第13條有關犯罪概念的規定來看，犯罪，是實質上具有值得刑罰處罰程度的社會危害性，形式上違反刑法規定的行為。詳言之，某行為是否成立犯罪，客觀上，要求行為人的行為具有社會危害性，侵害或者威脅我國刑法分則各個具體犯罪所保護的法益；主觀上，要求行為人對自己的行為所引起的侵害或者威脅法益的結果具有認識。上述兩個方面是成立犯罪所缺一不可的要件，否則就不能成立犯罪。 偶然防衛的場合，盡管行為人在主觀犯罪目的（殺人意圖）的支配下，實施了殺人行為，但由于從事后來看，該行為不但沒有造成剝奪無辜者的生命的嚴重后果，反而引起了法律上所允許的挽救自己或者他人生命的正當防衛的效果，因此，該行為客觀上沒有產生侵害或者威脅法益的效果，即不具有社會危害性。既然如此，那么，從犯罪是客觀危害和主觀罪過的統一，二者缺一不可的角度來看，偶然防衛行為顯然達不到成立犯罪的要求，難以構成刑法中所規定的具體犯罪。”{81}本文雖然贊成黎宏教授的無罪結論，但難以贊成其理由。
首先，如前所述，“為了”既是帶有濃厚主觀色彩的用語，也是表示客觀原因的用語，因此，既然采取結果無價值論，就應當選擇“為了”的后一含義，進而放棄防衛意識必要說。換言之，只要采取結果無價值論，就應當采取防衛意識不要說。采取防衛意識不要說，不會違反罪刑法定原則。
其次，黎宏教授只是從實質上論述了偶然防衛不成立犯罪。但是，在三階層或者兩階層體系下，當行為符合了構成要件時，單純從實質上論證該行為沒有違法性，進而得出無罪的結論，不僅難以令人信服，而且容易損害刑法的安定性，也否認了構成要件是違法類型的原理。在我國的四要件體系下，當行為符合犯罪構成的四個要件時，單純從實質上論證該行為缺乏社會危害性，進而得出無罪結論，也會造成判斷的恣意性，損害刑法的安定性。概言之，不管采取何種犯罪論體系，在客觀上造成了“損害”的場合，要么以行為不符合構成要件為由宣告無罪，要么以行為具備違法阻卻事由或者責任阻卻事由為由宣告無罪，而不宜直接以不具備犯罪本質為由宣告無罪。
最后，按照黎宏教授的觀點，偶然防衛成為超法規的違法阻卻事由。但是，超法規的違法阻卻事由，能否得到認可，總是容易存在爭議。于是，只要司法人員不承認超法規的違法阻卻事由，就會將偶然防衛認定為犯罪。因此，當人們對一個無罪的行為是屬于法定的違法阻卻事由還是屬于超法規的違法阻卻事由存在爭議時，應當盡可能將其歸人法定的違法阻卻事由。亦即，當一個無罪行為屬于違法阻卻事由時，應當優先考慮適用刑法關于違法阻卻事由的規定。事實上，只要采取防衛意識不要說，偶然防衛就成為法定的違法阻卻事由，從而避免認定的恣意性。
（二）防衛意識不要說的觀點
本文采取結果無價值論，并且采取防衛意識不要說。
違法的本質是法益侵害，而不是規范違反，更不是倫理違反與社會相當性的缺乏。與之相應，一個行為之所以阻卻違法性，要么是因為它保護了更為優越或者至少同等的法益（如正當防衛、緊急避險等），要么是因為被害人放棄了法益的保護（如被害人承諾）。偶然防衛與通常的正當防衛一樣，只要沒有超過必要限度，就意味著保護了更為優越或者至少同等的法益，因而阻卻違法性。
行為是否侵害法益，是一種客觀事實。因此，故意、過失是責任要素，而不是違法要素。與之相應，所謂的防衛意識，也不是影響違法性的要素。所以，成立正當防衛不以防衛人主觀上具有防衛意識為前提（防衛意思不要說）；不能因為偶然防衛人缺乏防衛意識，而認定為其行為具有違法性。
由于防衛意識并不影響違法性，又由于正當防衛是違法阻卻事由，所以，當偶然防衛符合了正當防衛的各種客觀要件時，就意味著阻卻了違法。在此前提下，又說偶然防衛成立未遂犯，有自相矛盾之嫌。偶然防衛人當初的殺人故意或者傷害故意，只是單純的犯意而已。但是，單純的犯意是不可能成立犯罪的。
在偶然防衛的場合，“客觀上存在緊迫、不正的侵害事實，以及防衛行為與防衛效果，客觀上處于正對不正的關系，因而存在法確證的客觀的利益。”{82}按照從客觀到主觀認定犯罪的路徑，應當排除犯罪的成立。“不管是從事前觀察，還是從事后觀察，偶然防衛都客觀上阻卻了作為未遂犯的不法內容的基礎，應當無罪。”{83}
偶然防衛并不限于所謂故意的偶然防衛，而且還包括所謂的過失（或意外）的偶然防衛，后者又為分兩種類型：其一，丙正在非法殺丁時，在附近擦獵槍的乙因為疏忽（或者意外），槍支走火打中了丙，保護了丁的生命。其二，甲因為疏忽（或者意外）誤以為受到野獸的襲擊而開槍，實際上襲擊甲的不是野獸，而是人。根據結果無價值論的無罪說，甲、乙的行為屬于正當防衛，不成立犯罪。
總之，偶然防衛成立正當防衛，只能以無罪論處。{84}正如行為無價值論者所言：“客觀地考察不法的見解，對此問題的解決是首尾一貫的。”{85}“不可罰說的理論，貫徹了違法性判斷的事后性的原則，對未遂犯的處罰采取了客觀的危險說，的確是前后一致的。只要采取事后判斷，在客體不能的場合，客觀上就不存在值得保護的客體，也不能肯定法益侵害的危險性。同樣，在偶然防衛的場合，如果采取事后判斷的標準，在任何意義上都不能肯定違法性。”{86}
【參考文獻】
{1}只要客觀上造成了防衛結果，主觀上沒有防衛意識，就可謂偶然防衛。因此，著眼于偶然防衛人的主觀內容，可以將偶然防衛分為故意的偶然防衛（出于犯罪故意的行為造成了正當防衛的結果），過失的偶然防衛（過失行為造成了正當防衛的結果）與意外的偶然防衛（意外行為造成了正當防衛的結果）。本文主要圍繞故意的偶然防衛展開討論。因為如果故意的偶然防衛應當以無罪論處，過失的偶然防衛與意外的偶然防衛更應當以無罪論處。
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