[ 占善剛 ]——(2012-4-10) / 已閱14427次
（二）將視聽資料作為法定證據類型有違法定證據之確立準則
在我國，早于1982年頒布的《民事訴訟法》（試行）第55條即將視聽資料作為獨立的證據類型予以規范，該項規范內容為現行民訴法所承襲。從世界范圍看，將視聽資料作為獨立的法定證據類型予以規范似為我國民訴立法之創舉，有學者甚至認為，相比于德國、日本及我國臺灣地區民訴法就電子或磁氣記憶媒體未設特別規范之立法，我國現行《民訴法》第63條明定視聽資料作為證據方法之一，應屬較先進之立法[12]。誠然，隨著科學技術的進步，人類逐步邁向高度資訊化的社會。其結果是，磁帶、光碟、電子記憶媒體等資訊媒介亦常以證據方法的形式在訴訟上出現。此新種證據（講學上稱之）也即我國民訴立法上的視聽資料[13]，就其具有傳達一定的思想之機能而言，具備文書之要素，然就其欠缺可閱覽性而言，又與文書不相符合，因法官不能依視覺直接認識其所載之內容，須借助科技設備才能認識其之內容。
因此，從形式上或技術層面看，視聽資料確實不同于傳統的勘驗標的物或書證。然而，這并不能成為視聽資料可以作為獨立的法定證據類型之理由，因為如前所述，法定證據確立之準則在于，每種證據方法在證據調查方式上皆有區別于其他的證據方法之特質，譬如，法官調查書證采取閱覽之方式，勘驗采取依五官作用直接感知之方式，法官調查證人采取訊問之方式。而關于視聽資料之證據調查顯然并不能獨立于書證或物證之證據調查。這也是大陸法系國家或地區審判實踐中盡管有視聽資料或新種證據之運用，其民訴立法卻均未將之確立為獨立的法定證據類型的根本緣由所在。譬如，在德國，學者一般認為，新種證據具有容易改變之特質，而不能一般性地適用于關于書證證明力之規范，故應依勘驗程序進行調查。2002年修正后的德國《民訴法》第372條第1款更是明定電子證據乃為勘驗之標的物。{1}254
在日本及我國臺灣地區，關于新種證據之調查有書證說、勘驗說、新書證說、新勘驗說等四種學說。書證說認為，新種證據可經由列印其所載之資料而使其處于閱讀可能之狀態，故其屬于保存、傳達思想之文書，可依書證程序進行調查。勘驗說重視新種證據之媒介性質，認為其之記載內容若不借助于科技設備列印則不能閱讀，故并非文書，而應依勘驗程序進行調查。新書證說認為，新種證據可依一定的科技設備之操作而呈現其內容而成為可操作之文書，故可將其稱為可能文書；列印出來之文書可稱為生成文書，對生成文書，應依書證程序進行調查。新勘驗說認為，新種證據因不能閱讀，應否定其之文書性，其本身之證據調查應依勘驗程序為之，但列印出來之文書，其本身為獨立文書，應依書證程序進行調查。{6}82-83{7}26-31{8}10-11日本《民訴法》第231條、我國臺灣地區“民訴法”第363條明定新種證據準用書證之規范。對其之適用，在解釋上乃以“新書證說”為多數說。
綜上所述，我國民訴法將視聽資料確立為獨立的證據類型因有悖于法定證據之確立準則而顯然欠缺正當性。事實上，即使現行民訴法未將視聽資料確立為獨立的證據類型亦不妨礙當事人及法官對其之利用，域外法的實踐即是很好的證明。
四、結論
在大陸法系民事訴訟中，為確保事實認定過程的客觀及公正，法院進行證據調查應以法定的證據方法為對象，嚴格遵循直接原則并保障當事人的在場權，此即證據法定的要求或意義所在。與此相應，其民訴立法乃依證據調查方式之不同，確立了不同的證據類型。我國現行民訴法盡管在制度設計上貫徹了證據法定的要求，但關于法定證據類型的確立并不科學，突出表現為誤將勘驗筆錄與視聽資料作為獨立的證據類型予以規范，亟待修正。
【作者簡介】
占善剛，單位為武漢大學法學院。
【注釋】
[1]公知的事實，乃指包括法官在內的社會上一般成員均能知曉的事實，如重大歷史事實、重大自然災害等。職務上應當知曉的事實乃指法官于審判職務執行中所獲知的于本案審理時仍有記憶的事實。譬如，法官于本案審理之前曾作出宣告本案原告為無民事行為能力人之判決。原告無民事行為能力這一事實即為法院職務上應當知曉的事實。公知的事實與法官職務上應當知曉的事實雖在內涵上迥不相同，但均具有客觀實在性，故兩者皆為不要證事實。當事人之間不爭執的事實包括當事人自認的事實與擬制自認的事實。與公知的事實、法官職務上應當知曉的事實不同的是，當事人之間不爭執的事實成為不要證事實乃基于辯論主義這一實質依據，而非基于其之客觀實在性。因此，在采行辯論主義不妥當之民事訴訟領域，如身份關系訴訟，當事人間不爭執的事實即不能作為不要證事實，也即某一主要事實，當事人即便對其不爭執，法院亦要對其進行證據調查，并不能當然地作為裁判之基礎。參見駱永家：《民事舉證責任論》，臺灣商務印書館1984年版，第10-32頁；周叔厚：《證據法論》，臺灣三民書局2000年版，第209-217頁；﹝日〕兼子一：《民事訴訟法》，弘文堂1972年版，第101-106頁；〔日〕齋藤秀夫：《注解民事訴訟法》(4)，第一法規出版株式會社1983年版，第331頁。關于不要證事實之規范，可參見《德國民事訴訟法》第138條、第288條，《日本民事訴訟法》第159條、第179條，我國臺灣地區“民事訴訟法”第278條、第279條、第280條，我國最高人民法院于2001年發布的《關于民事訴訟證據的若干規定》第8條、第9條。
[2]法院對非法定的證據方法進行證據調查時，直接原則及當事人公開原則悉可不必遵守。受訴法院為解明事案，可以不通知當事人到場而任意囑托其他機構為調查。譬如，為查明特殊的經驗法則或外國法，受訴法院可以囑托外國宮廳、本國官廳、學校、研究所等機構進行調查。參見〔日〕松本博之：《民事訴訟法》（第4版），弘文堂2005年版，第350頁。
[3]在大陸法系民事訴訟中，能夠成為法院判決事實認定基礎的除證據調查結果也即證據資料外還包括言詞辯論的全部內容（言詞辯論全部意旨）。所謂言詞辯論全部意旨，乃指于言詞辯論中呈現出來的除證據調查結果以外的一切資料、模樣、狀態等。當事人于言詞辯論時陳述的全部內容，當事人及其訴訟代理人陳述時的態度，如不清楚的陳述、陳述時頻繁更正、當事人提出攻擊防御方法的時期等均屬于言詞辯論全部意旨。此外，當事人對于證據調查的非協力態度，如不服從文書提出命令等亦構成言詞辯論全部意旨的內容。言詞辯論全部意旨之所以能作為法院認定事實的基礎，是因為訴訟資料與證據資料雖在法律上存在嚴格的區分，但訴訟資料亦乃經由當事人的訴訟行為向法院提出，法院自然能夠對當事人訴訟行為自身進行評價并以其作為事實認定的資料。
[4]依《德國民訴法》第375條的規定，受訴法院外的證據調查在適用范圍上僅限于對證人（關于當事人訊問與鑒定人訊問準用之，第415、402條）之訊問，并須滿足下列條件之一；第一，為發現真實，以在現場訊問證人為適當時，或者依法律規定不應在法院訊問而應在其他場所訊問證人時；第二，證人因故不能到受訴法院時；第三，證人遠離受訴法院所在地，從其證言的重要性來看，不能預期其到場。
[5]依《日本民訴法》第185條第1款及我國臺灣地區“民訴法”第290條之規定，法院外之證據調查可適用于所有的證據方法，只要受訴法院認為這樣做具有“相當性”（必要性）。由于其民訴立法并未同時確定須滿足嘟些特別條件始符合“相當性”，故而受訴法院能自由裁量由受命法官或受托法院進行證據調查，并且此仲裁量行為具有訴訟指揮之性質，當事人不得表示不服。學者一般認為，受訴法院應綜合考慮應行調查的證據方法之重要性、證據調查所需要的費用、證據調查之場所、證據方法之特性、法院自身之情況等各種因素，決定是否采行法院外之證據調查。參見〔日〕門口正人編集代表：《民事證據法大系》（第2卷），青林書院2004年版，第245頁。
[6]從我國現行《民訴法》第117、118條的規定來看，在我國民事訴訟中，受訴法院外的證據調查也有兩種基本形式：由受訴法院成員進行證據調查與由受托法院進行證據調查。受訴法院外之證據調查可適用于所有的證據方法，此點與日本相同，而不同于德國法。在適用之特別要件上，現行民訴法亦未作出具體規定，而僅抽象地規定，受訴法院認為必要時即可進行法院外之證據調查，故在解釋上受訴法院可自由裁量是否實施法院外之證據調查。
[7]參見德國《民訴法》第357條第1款、日本《民訴法》第94條第1款、我國臺灣地區“民訴法”第156、167條及我國現行《民訴法》第122條。
[8]所謂責問權，乃指當事人對于法院及對方當事人違反關于訴訟程序規定（方式規定）而實施的訴訟行為向法院陳述異議并主張其無效的權能。法院或當事人實施訴訟行為時所違反的規范若屬于效力規范中的任意性規范，則該訴訟行為可因有權責問之當事人放棄責問權的行使或途時不行使責問權而使得其之瑕疵治愈從而成為自始即為有效的訴訟行為。參見〔日〕新堂幸司、鈴木正裕、竹下守夫：《注釋民事訴訟法》(3)，有斐閣1993年版，第319-321頁﹝日〕上田做一郎：《民事訴訟法》（第4版），法學書院2004年版，第310頁。
[9]參見德國《民訴法》第367條第1款、日本《民訴法》第183條、我國臺灣地區“民訴法”第296條。我國現行民訴法雖未有類似之規范，但從理論上講，因證據調查的主體為法院，故當事人受合法傳喚后于證據調查時不到場，并不影響證據調查之實施。
[10]從訴訟法理上講，所謂證據方法乃指能由法官基于五官之作用進行調查并從中獲得事實認定的資料的有形物。證據方法分為人的證據方法與物的證據方法，前者如證人、鑒定人、當事人本人等，后者如文書、勘驗標的物等。法院基于證據方法的調查結果所感知的資料，稱為證據資料。如證人證言，當事人陳述、鑒定意見、文書的內容、勘驗的結果等。日常生活用語中的舉證及提供證據，通常是在證據方法這一層面上使用的。
[11]在大陸法系民事訴訟中，勘驗一般由庭審法官親自實施，并由書記官根據法官所諭示之勘驗結果制作勘驗筆錄。不過，作為證據資料使用的乃法官已形成的關于勘驗標的物之認識及在此基礎上的事實判斷本身，勘驗筆錄更多地起著固定、保存證據資料的作用，甚至如一位日本學者所言，勘驗，乃以法官直接認識對象事物進行事實判斷為核心，在勘驗標的物無變質、滅失之虞的場合，因法官可隨時認識勘驗標的物，關于勘驗的結果實不必記載于筆錄中。即使受訴法院成員變更而須更新辯論亦無此必要，因為新加入的法官若能直接認識勘驗標的物，反而更忠實勘驗之目的。毋寧認為，在勘驗標的物有滅失、變質之可能時，將勘驗結果記載于筆錄始真正有其必要。參見〔日〕門口正人編集代表：《民事證據法大系》（第5卷），青林書院2005年版，第125頁。
[12]不過，該學者同時亦認為，我國現行《民訴法》第69條雖規定；“人民法院對視聽資料，應當辨別真偽，并結合本案的其他證據審查確定能否作為認定事實的根據”，但對如何辨別真偽及如何將其作為認定事實的根據則全付闕如，故亦難免在適用上存在困難。參見楊建華：《海峽兩岸民事程序法》，月旦出版股份有限公司1997年版，第309、316頁。
[13]我國學者通常將視聽資料界定為，采用現代技術手段，將可以重現案件原始聲響、形象的錄音錄像資料和儲存于電子計算機的有關資料及其他科技設備提供的信息，用來作為證明案件真實情況的資料。參見樊祟義主編：《證據法學》，法律出版社2004年第3版，第212。
【參考文獻】
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來源：《法律科學》2010年第1期
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