[ 劉晗 ]——(2012-4-10) / 已閱14399次
在目前的法學討論中，主流聲音是通過法律技術來解決人肉搜索當中隱私權和言論自由權的平衡問題。但實際上，無論是法官還是普通網民都認識到了人肉搜索(尤其是涉及婚姻道德和性道德問題的搜索事件)問題背后都展現了實質價值的沖突。因此，本文在法律技術思路之上，增加一種實質性的分析思路。本文引人法律的文化研究這一路徑以更清楚地凸顯人肉搜索規制問題背后的真正困境。[14]這一研究路徑側重探討法律規則和法律制度背后的社會想象和文化取向，并探討這些社會想象和文化取向如何影響和型構具體的法律制度。從法律文化研究的視角來看，人肉搜索的真正問題不在于隱私權和言論自由權之間的平衡，人肉搜索的真正問題在于源于西方的個體權利法律文化和中國特色的互聯網文化(姑且稱之為中國網民文化)之間的根本性沖突，隱私權與言論自由權之間的沖突只不過是深層次的法律文化沖突的表層展現。
從法律文化角度來看，隱私權實際上是個舶來品。作為一個法律概念，隱私權的概念起源于1890年美國學者在《哈佛法律評論》(Harvard Law Review)的一篇文章。在那篇奠基性的文章當中，兩位作者認為：“由于技術的進步和都市報紙的窺私癖，有必要為隱私提供新的法律保護。快速照相和報社已經侵犯了個人和公民生活的神圣領地，許多機械設備的使用使我們面臨著這樣的威脅，最親近的人們之間說的悄悄話也將被從屋頂上宣揚出去。……隱私權之所以值得保護，是因為它體現了個人自決、自我控制、尊重個性和人格發展的價值，而這些最終源于對作為獨立主體的人的尊重。”[ 15] 20世紀的美國法院進一步通過一系列的判例法將隱私權確認為憲法權利。[16]隱私權可以用來保護諸如墮胎權的一系列權利。
從更廣泛的意義而言，隱私權根植于西方文化的歷史特性：貴族的身體和財產意義。隱私權背后是對于財產的所有權。在這一方面，最為經典的隱私權信條是：“風進，雨進，國王不能進。”該信條實際上是說：在我擁有的房屋場所中，我的行為和思想不受任何人為干涉。這一信條當然受到很大的挑戰：比如個人垃圾里所透露的信息不受隱私權的保護;雇員在辦公室的隱私也受到保護等等。因此這種信條將隱私權的基礎投向了對自己身體的所有權。該信條實際上是說：即便房屋和其他財產不完全屬于我，身體也是屬于我的;我對我的身體有絕對的控制權，外人不得干涉。[17]隱私權的理念因而強調個體與社會之間的區分界限。隱私權的理念與自由主義的個體自治觀念密切關聯：自由主義強調自治的、前政治社會的個體。[18]身體乃是最具個體性的事物。人對于自己身體信息的控制乃是獨立于社會和國家之外的。因此，隱私權的深層意義乃是財產權的邏輯—無論是對住所還是身體的財產權。正因為如此，我們才可以理解，個人的信息為何可以用于換取其他經濟利益。比如明星可以通過披露隱私權來獲得更大的名利，比如隱私權受到侵犯后要獲得賠償也是遵循財產權的邏輯。
隱私權這項法律權利背后實際上承載了一種西方式的對于個體的社會想象。[19]隱私權承載的是一種個體不受社會干涉的想象。當然，這種想象并非事實。在美國對于隱私權的討論中，很多論述已經側重于從社群的角度重新理解隱私權：隱私權實際上不僅僅服務于個體的獨處權利的保障，更服務于社群的文明化的建構;隱私權同樣承載了某種集體性的價值;隱私權不僅僅服務于個人利益，也服務于社會利益。[20]事實上的自我是社會建構起來的自我。在網絡時代，個體成為了網絡當中的自我;自我的主體性由網絡所建構和影響。因而自由主義所預設的前社會和前政治的個人前提乃是站不住腳的。[21]但即便有如此的批判，隱私權作為自由個人主義的一種社會想象仍然存留下來。這就好像即使有諸多史學材料已經否定了《三國演義》的很多情節的真實性，人們依然相信《三國演義》一樣。
隱私權的想象在當代中國也逐漸發展起來。在當代中國對于隱私權的想象當中，隱私權乃是個體自由、尤其是免受國家和社會干涉的消極自由的最終體現和根本需求。在性解放、權利話語以及個體自由、個性凸顯的時代，隱私權成為了涉及婚姻和性道德的人肉搜索事件中主要的辯論理由。隱私權的邏輯實際上是說：“我的身體屬于我自己;我有權支配我的身體;別人不得干涉。”婚姻因而被想象為個體身體的自由結合;婚姻被構想為個體自由意志之上有關身體行為的契約。婚外情雖然違背公眾道德，但對于個體身體自由的選擇權可以對抗社會公眾依據道德對其身體信息的披露和批判。一言以蔽之，在涉及婚姻和性道德的人肉搜索案件中，隱私權的邏輯乃是個體主義的身體自由文化在中國的展現。
中國網民并不認同個體主義的身體自由文化。對于在那些針對婚外情進行人肉搜索的網民而言，個體對于身體的自由所有權邏輯是說不通的。網民的人肉搜索行為的實質主張和行為模式都反映了一種相反的邏輯。網民的實質主張可以概括為：“你的身體不是你自己的;你的身體屬于家庭、單位等一系列的社會網絡;你需要對你的身體負責。”網民的行為模式可以概括為：“眾人拾柴火焰高”—網民團結起來，動用各種社會網絡和虛擬網絡工具，將那些違反身體道德的人公之于眾、使之受辱。這種邏輯構成了中國網民的一種集體文化。
中國網民文化下的人肉搜索實際上分為兩個階段：信息搜集發布和公開批判懲罰。信息搜集發布階段跟隱私權密切相關;公開批判懲罰行為(包括轉帖、評論乃至大批判等)與隱私權相距甚遠。前者類似于公審，后者更像是恥辱刑的懲罰。
在信息搜集發布階段，中國網民文化的邏輯是：婚外情不是私事，不是隱私。[22]信息的搜集和發布實際上背后有著極其強烈的社會價值作為支撐：網民要捍衛心目中的家庭價值和婚姻倫理。實際上任何信息搜集都體現某種社會價值。比如，對于個人收入信息的搜集很大程度上服務于社會財富再分配;對于男女差別的信息的搜集服務于性別平等的價值。對于人肉搜索中的網民而言，對于諸如婚外情丈夫的信息搜索、信息匯總、信息發布乃是服務于家庭倫理。如果用財產權作為類比的話，我們可以將網民強行搜集信息的行為看做是為了公共利益對個體財產的征用—對于網民來說，婚外情不是私事，而是涉及社會公共利益。中國網民文化實際上認為，隱私權的主體仍然是生活在一個政治道德共同體中的。我們無法設想將一個人逐出這個共同體來保護其隱私權，離群索居的人與隱私權無涉。
在信息轉帖和評論階段，中國網民文化的邏輯是：違反社群道德的人(比如有婚外情的人)需要游街示眾。在這一點上，中國網民文化反對以自由刑和財產刑為主體的現代西方懲罰體系。[23]對于維護群體道德的目的而言，網絡上的大批判和大揭發乃是一種恥辱刑;人肉搜索就是對于侵犯社區價值的懲罰;人肉搜索就是維護社區價值的重要手段。想一想小型熟人社會中對于違反社區倫理人的懲罰：小則滿城風雨，大則游街示眾。如果太過嚴重，那就是放逐：想一想王菲最后的處境就是單位開除、人人喊打，無異于被放逐。中國網民文化就是擴大化了的、電子化了的社區倫理文化。互聯網大大維續了中國熟人社區文化的存在。[24]中國的網絡社區成為了一個倫理共同體。
中國網民文化中另外一種對于社區道德違反者的懲罰更為有意思。比如在“王菲姜巖案”當中，網民最終不但要譴責王菲本人，而且要對于王菲的父母進行批判。這在自由個體主義的邏輯中顯得格格不入：王菲的事情與其父母何干呢?但在中國網民文化看來，個體的品行并非自我本身的建構。個體的品行乃是由其所處的一切社會網絡所塑造的結果。家庭就是中國社會關系中最重要的一個網絡：兒子成為今天這個樣子，父母當然要負責任，“養不教，父之過”。只有明白這種邏輯，我們才能理解為什么王菲所在的廣告公司也要辭退他—工作單位也是影響個體自我特性建構的重要社會網絡。
在根本的道德行為認知上，自由個體主義的隱私權文化與中國網民文化大相徑庭。目前涉及人肉搜索的隱私權論述訴諸了一種無知之幕的同情理論：“假如你有一天也會像王菲一樣被人肉搜索怎么辦?”因此推己及人，你不能以人肉搜索的網絡暴力來對抗。但對于中國網民文化來說，這個邏輯不成立。網民的回應則是：“我道德上沒有任何問題，所以我不怕人肉搜索。”百度姜巖貼吧的一位前任吧主曾言：“我理解那些人肉搜索的人們。如果一個人不做錯事，他是不會被人肉的。”[25]甚至中國網民也會以另外一種無知之幕的同情理解來反駁隱私權文化：“假如我是姜巖該怎么辦?”這種想法對于中國社會中很多與姜巖處境類似或者有此擔憂的女性而言再正常不過了。
中國的網絡文化需要在對比當中才能得以凸顯。《紐約時報》在報道中國人肉搜索時曾總結道：“對于一個西方人來說，最令人震驚的是中國互聯網文化與我們如此不同。新興網站和個人博客在中國遠沒有我們的有影響力，社交網站還沒有正式起步。最有生機的仍然是大量不知名的在線論壇，這也是人肉搜索開始的地方。這些論壇已經進化為比英語互聯網上的任何事物更具參與性、更動態、更平民主義甚至更加民主的公眾空間。”[26]中國的網絡論壇以及人肉搜索代表了中國特色的網民文化。中國網民文化與傳自西方的自由個體主義隱私權文化有著根深蒂固的沖突。我們已經在人肉搜索這一現象當中看到了這種沖突。這種沖突也構成了中國人肉搜索乃至其他一系列網絡現象的規制問題(比如知識產權問題)的根本困境。
中國已經變成了一個多元的社會。這似乎已經成為老生常談。但我們很少會細致地認識社會的多元究竟意味著什么。社會多元不僅僅意味著我們需要寬容各種價值觀和秉承這些價值觀的人。社會多元還意味著多元的價值及多元的共同體之間的原則性分歧，甚至由這些原則分歧引發的暴力性沖突—無論是實際的暴力還是隱喻的暴力(比如“網絡暴力”)。我們必須認識到，中國內部已經形成很多的自治共同體，這些自治共同體各自信奉著某種社會價值。在人肉搜索事件中，我們就看見了信奉自由個體主義的共同體與網民倫理共同體之間的沖突。兩個共同體有著自己的規范觀念和規則系統：前者訴諸自由個體不受干涉的權利，后者訴諸家庭道德。
當某個社會事件涉及了兩個規范共同體之間的原則分歧時，此問題上的政府規制便陷入了困境。政府在兩個共同體的價值沖突之間面臨著抉擇的困難。無論支持哪一方，都必將導致另外一方的道德價值和法律文化訴求無法在政府過程中得以代表和表達。無論支持哪一方，都必然面臨著另一方對政府決策正當性與合法性的質疑。在世界上法律最為發達、法律最為民眾所重視的美國，法律(無論是司法還是立法)在面對諸如宗教、族群以及家庭/性道德的問題上都會面臨文化沖突的巨大挑戰，并且目前很難找到解決問題的有效途徑。[27]在法律目前仍然處于致力于獲得民眾尊重和遵奉的中國，法律受到文化沖突的挑戰則更大。如果政府規制和法院判決不能很好地考量多元社會的文化沖突的話，法律本身的權威甚至會受到極大的威脅。人肉搜索現象及其帶來的相應法律問題凸顯了這種規制的困境—當網民所代表的民眾不認同政府和法院依據隱私權和隱私文化對于人肉搜索的規制時，政府決策和司法判決本身的正當性便處于質疑之中。本文分析所得出的結論顯然不能夠、也不試圖解決法律如何面對文化沖突的問題，但希望本文的分析能夠使得規制者和觀察者透過法律形式上的權利沖突看到諸如人肉搜索等法律問題背后的實質爭議。對于這些問題的法律處理需要建立在對于實質爭議的理解和把握之上。
注釋:
[1]See Tom Downey, China's Cyberposse, New York Times, Mar. 7，2010, at Sunday Magazine MM38.
[2] 2007年底，姜巖因丈夫王菲有了第三者想與她離婚，從24樓跳下自殺。自殺前在“死亡博客”中貼出了丈夫和第三者的照片。網友展開了“人肉搜索”，王菲在網上被“通緝”、“追殺”。王菲父母的住宅多次被人騷擾;王菲的工作單位也將其辭退。王菲起訴了相關網站，要求賠償7.5萬元損失及6萬元精神損害撫慰金。北京市朝陽區人民法院已經判決，對于判決的分析，參見胡凌：“評‘人肉搜索’第一案的三個初審判決”，《法律適用》2009年第7期。
[3] http://news. sina. com. cn/c/2009 -01 - 19/032017070889. shtml，最后訪問日期：2011年5月1日。
[4]http://www. zjrd. gov. en/portal/Desktop. aspx? PATH=c nz j rd/ sy/ syxxllnew&G _ id=c48dfbdc-ee71- 4a65 - a657 - 9b2aa70d052f&T id = Cms_ Info，最后訪問日期：2011年5月1日。
[5]參見張梧：“‘人肉搜索’的罪與罰”，《互聯網法律通訊》第4卷第1期。
[6]美國互聯網理論當中逐漸在物理層、邏輯層、內容層之上區分出一個社會層，用以描述web2.0時代的網絡社會化狀況，see Youchai Benkler, “From Consumers to Users: Shifting the Deeper Structures of Regulationtowards Sustainable Commons and User Access” (White Paper for the Brennan Center for Justice, March 2001)，at ht-tp://www. law. indiana. edu/fclj/pubs/v52/no3/benklerl. pdf，最后訪問日期：2011年5月1日。中國的互聯網一開始就有社會層。
[7]參見梁晨：“‘人肉搜索’的社會機制與商業模式”，《互聯網法律通訊》第4卷第1期。
[8]Viktor Mayer-Schonberger, Delete: The Virtue of Forgetting in the Digital Age，Princeton: Princeton U-niversity Press, 2009，p. 2.
[9]參見劉德良：“人肉搜索中的隱私權問題思考”，http://topic. news365. com. cn/rrssxgpr_6521/200807/t20080714_1947538.htm，最后訪問日期：2011年5月1日。
[10]同上注。
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