[ 曹福磊 ]——(2013-4-8) / 已閱16730次
繼續履行責任，是受合同所要實現的目的決定的，是合同實際履行原則在責任制度上的體現。只要有繼續履行合同的要求和可能時，當事人就應當繼續履行合同。我國《勞動法》未明確規定繼續履行為承擔違反勞動合同責任的方式。現實中，外國不少國家的勞動立法也規定了勞動合同的繼續履行原則。如依據英國衡平法的規定，法院可頒發“履行令”，強制違約的雇主繼續履行合同至合同期限屆滿。繼續履行作為承擔合同違約責任的一種方式和合同違約救濟的一種手段，雖然我國《勞動法》未予規定，但從合同法原理、勞動法的立法宗旨、以及相關解釋的精神和我國勞動合同履行的目前狀況考慮，對用人單位違法解除勞動合同的責任承擔形式適用繼續履行原則意義重大。在目前我國勞動力盡對過剩，就業機會越來越少的情況下，要有效地保護處于弱勢地位的勞動者的合法權益，除了責令違法解除勞動合同的用人單位賠償勞動者實際損失外，還應根據勞動者的要求，強制違法解勞動合同的用人單位繼續履行勞動合同。
3.1、用人單位必須存在違法解除勞動合同的行為
繼續履行作為承擔合同違法違約責任的一種方式，必須要有違法違約行為的存在。要強制用人單位繼續履行勞動合同，必須以用人單位存在違法解除勞動合同的行為為條件。
3.2、勞動者可以要求繼續履行勞動合同
現實生活中，勞動者與用人單位發生勞動爭議后，勞動者再回原單位工作，容易會發生不愉快，甚至有些用人單位會記恨于勞動者曾投訴過單位，繼續找機會和借口再次辭退勞動者。所以部分勞動者會選擇得到賠償后，就不愿回原單位工作。從保護勞動者的合法權益出發，繼續履行原則的適用應以勞動者提出履行要求為條件。
3.3、用人單位必須有條件能夠繼續履行勞動合同
勞動合同的繼續履行必須存在能夠繼續履行的客觀條件，假如由于客觀情況的變化而使勞動合同不能履行，則不能強制用人單位繼續履行勞動合同，如用人單位瀕臨破產、依法解散或者被依法撤銷等因素不能履行的情況時。
4、現有勞動法律、法規、規章存在的缺陷及其完善建議
不可否認，現有勞動法律、法規、規章還存在著缺陷、不合理、沖突和不公道的地方，法律規定的缺陷也是產生違法現象的原因。筆者認為，現有規定存在以下缺陷：
﹙一﹚對能否繼續履行的責任方式及其適用條件和用人單位拒絕履行勞動合同時如何處理等有關問題未作出明確規定。以致實踐中缺乏操縱性，有支持勞動者繼續履行合同請求的裁決，也有不支持履行勞動合同請求的裁判。有些用人單位對責令其繼續履行合同的裁決拒不履行時，在強制執行過程中會碰到難于執行的問題。
﹙二﹚對違約金的性質、數額以及適用范圍未明確規定。以致現實中出現勞動合同雙方當事人隨意約定違約金的情況。司法實踐中，有根據違約金的補償性質進行的裁判，也有根據違約金的懲罰性質進行的裁判，以致同一情形出現不同的裁判結果。
﹙三﹚對“三期”女工、治療期員工、工傷員工不得解除勞動合同，直至期滿[5]，具體履行起來并未明確。當用人單位強行辭退勞動者時，如何賠償損失，不同的仲裁員或法官會有不同的觀點，以致司法實踐中出現不同的裁判。
﹙四﹚對經濟補償金和損害賠償可否同時兼得規定不明。如違法辭退哺乳期的情況，司法實踐中存在三種裁判結果：一種是只賠償經濟補償金；一種是只賠償哺乳期工資；一種是哺乳期工資和經濟補償金同時賠償。
﹙五﹚對用人單位迫使勞動者解除勞動合同的情形、賠償責任及適用條件規定不明或不全（筆者認為，用人單位的賠償責任應和違法解除勞動合同的情況相同）。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2001]24號，以下簡稱《解釋》）第15條規定了幾種因用人單位的違法行為迫使勞動者提出解除勞動合同的，用人單位應當支付勞動者的勞動報酬和經濟補償，并可支付賠償金的情形。但現實生活中最常見的用人單位不為勞動者繳納社會保險費和不依法支付勞動者工傷、醫療待遇等情形迫使勞動者提出解除勞動合同，應否支付勞動者經濟補償和賠償金規定不明。
5、完善用人單位違法解除勞動合同法律責任規定的建議
應盡快制定關于用人單位違反《勞動合同法》辭退勞動者的處罰力度，在《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》中以法律條文的形式，明確規定用人單位違法解除勞動合同的法律責任。
﹙一﹚規定用人單位承擔違法解除勞動合同法律責任的形式和方式。其中經濟責任的方式主要包括支付違約金、賠償損失和繼續履行勞動合同。
﹙二﹚規定違約金的性質、數額范圍和適用范圍。為體現對違法行為的懲罰，建議將違約金定性為懲罰性違約金，違約金的數額可以大于勞動者的實際經濟損失；規定只要用人單位解除勞動合同不符合法律的規定和勞動合同的約定，即構成違法違約，勞動者即有權要求違法的用人單位支付違約金。
﹙三﹚規定賠償損失的范圍和賠償數額的計算方法。損害賠償范圍應包括工資、福利、工傷待遇、醫療待遇、社會保險待遇、女職工保護待遇的損失及勞動合同約定的其他賠償用度。工資損失的計算應包括勞動合同期滿前剩余期間的可得工資收入；勞動合同期滿而醫療期、孕期、產期、哺乳期未滿的，工資應計至醫療期、哺乳期滿。
﹙四﹚規定適用繼續履行責任方式的條件。規定只要勞動者要求繼續履行勞動合同，而用人單位又能夠繼續履行勞動合同的，勞動爭議仲裁委員會和人民法院應當裁判用人單位繼續履行勞動合同。為使裁判得以順利履行，對用人單位可能拒盡履行勞動合同時的工資支付同時作出裁判。規定假如用人單位拒絕履行勞動合同，則勞動者有權請求勞動爭議仲裁機構或人民法院強行從用人單位的銀行帳戶中劃撥勞動者的應得工資。
﹙五﹚除雙方協商一致解除勞動合同外，用人單位解除無過失勞動者的勞動合同，未提前一個月通知勞動者的，均應支付勞動者一個月工資作為賠償。
﹙六﹚規定協商解除勞動合同必須有明確的書面協議。為免用人單位和勞動者就是否協商解除及由誰先提出解除勞動合同發生爭議，應規定協商解除勞動合同必須有明確的書面協議，協議應明確由誰先提出解除勞動合同。假如用人單位和勞動者未就勞動合同的解除達成屬于協商一致解除的書面協義，勞動人事爭議仲裁委員會和人民法院均不能認定勞動合同是雙方協商一致解除。
﹙七﹚規定對是單位辭退還是勞動者自動離職而發生的勞動爭議，由用人單位承擔舉證責任。為免用人單位辭退勞動者不出具書面證實，發生爭議時卻稱是勞動者自動離職，應規定此類勞動爭議，實行舉證責任顛倒，由用人單位承擔舉證責任。用人單位的舉證責任，不是證實勞動者沒有上班，而是證實用人單位曾對勞動者的自動離職行為作出過書面處理。
﹙八﹚規定用人單位有下列情形之一，迫使勞動者提出解除勞動合同的，按用人單位違法解除勞動合同的規定承擔賠償責任：（1）以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；（2）未按勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的；（3）拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的；（4）收入低于當地或本行業工資標準支付勞動者工資的；（5）剝削或者無故拖欠勞動者工資的；（6）不為勞動者繳納各項社會保險費的；（7）不依法支付勞動者工傷、醫療待遇的。
[結束語]國家保護正在處于弱勢地位勞動者的合法權益，是勞動法的立法宗旨和目的。無論是完善勞動立法，還是勞動執法、司法，都應體現這一立法宗旨。勞動法嚴格規定了用人單位解除勞動合同的條件和程序，假如用人單位違反法律規定和勞動合同的約定解除勞動合同，就屬于違法解除勞動合同。違法解除勞動合同，就要承擔相應的法律責任。本文探索的是為體現對勞動者的保護，對保護勞動者的賠償可大于實在際損失。繼續履行原則的適用以勞動者提出要求和用人單位能夠履行勞動合同為條件，假如勞動者要求繼續履行勞動合同，而用人單位又能夠履行勞動合同的，則用人單位應當繼續履行勞動合同。
參考文獻：
[1] 黃松有.最高人民法院勞動爭議司法解釋的理解與適用，2006，9（2）：221.
[2] 黃松有.最高人民法院勞動爭議司法解釋的理解與適用，2006，9（2）：451.
[3] 徐智華.勞動合同解除之法律適用——兼對《勞動法》第25條規定之評析[J].中南財經大學學報，2000，（5）：96-96.
[4] 胡紅.論違約金的賠償性與懲罰性.《時代經貿》，2007，1，55期36.
[5] 黃松有.勞動爭議司法解釋實體解釋，2006，1（1）：269.
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