[ 徐卓斌 ]——(2012-4-11) / 已閱6482次
一、問題的提出
侵害影視作品（電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品）信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的行為，一般表現(xiàn)為未經(jīng)權(quán)利人同意整部作品被上傳至視頻分享網(wǎng)站，此類案件中被告對其行為侵害了權(quán)利人的財產(chǎn)利益造成了損害后果基本難持異議。但在影視作品片段未經(jīng)同意被上傳至視頻分享網(wǎng)站、權(quán)利人提起訴訟的情況下，被告往往抗辯稱其行為不具有違法性、未造成損害后果，因此不構(gòu)成侵權(quán)。對于這種抗辯存在不同認識：有觀點認為，權(quán)利人就影視作品享有著作權(quán)，在不構(gòu)成合理使用和法定許可的情況下，使用影視作品的任何部分即構(gòu)成侵權(quán)；另有觀點認為，影視作品片段時間很短，不可能取代整部影視作品的目標市場，且有可能對影視作品起到宣傳推廣作用，符合著作權(quán)人的利益，因此沒有侵害著作權(quán)人利益，不構(gòu)成侵權(quán)。
二、爭議的實質(zhì)
知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)屬民事侵權(quán)范疇，認定某一行為是否構(gòu)成侵犯知識產(chǎn)權(quán)，同樣適用民事侵權(quán)的構(gòu)成要件進行分析。按通說，民事侵權(quán)行為一般由四項要件構(gòu)成：違法行為、損害事實、違法行為與損害事實間的因果關系和主觀過錯。對于被告行為的違法性問題，由于作品片段是整部作品的有機組成部分，作品之上的著作權(quán)自然及于作品片段，權(quán)利人之外的任何人負有未經(jīng)同意不得使用作品的法定義務，在影視作品片段未經(jīng)權(quán)利人同意被上傳至網(wǎng)站的情況下，該種行為的違法性不言而喻。關于阻卻違法性的事由，如合理使用、法定許可，在影視作品片段未經(jīng)權(quán)利人同意被上傳至視頻分享網(wǎng)站的情形中是難以成立的，對照著作權(quán)法的具體規(guī)定，此種行為難以歸入任何一種合理使用和法定許可的情形，合理使用的范圍也不應任意擴張解釋而應以法律明確規(guī)定為限。因果關系亦非難點。因此，上述關于影視作品片段信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的對立觀點，實際上是關于是否存在損害事實和被告是否存在主觀過錯的爭議，下面分而述之。
三、是否存在損害事實
損害事實必須具備侵害客體和利益損害這兩個要素，缺乏其中任何一個要素，都不構(gòu)成侵權(quán)法意義上的損害事實，也就不符合侵權(quán)行為構(gòu)成要件的要求。侵害財產(chǎn)權(quán)民事責任構(gòu)成的損害事實要件，必須具備財產(chǎn)權(quán)受到侵害、財產(chǎn)利益受到損失這兩個要素。權(quán)利人的著作權(quán)本應受到他人的尊重，他人在權(quán)利人同意之前本就不應對作品和作品的任一部分進行使用，在影視作品片段未經(jīng)權(quán)利人同意被上傳至網(wǎng)站的情況下，權(quán)利人對作品片段享有的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)顯然受到了侵害。如果權(quán)利人最終并無利益損失，則難以構(gòu)成侵權(quán)行為，而對于權(quán)利人的財產(chǎn)利益是否受到了損失，爭議是較大的。
利益損失包括直接損失和間接損失。直接利益損失表現(xiàn)為權(quán)利人現(xiàn)有財產(chǎn)的減少，著作權(quán)的客體——作品——是無形的，不會發(fā)生有體物通常存在的消耗、損耗等問題，未經(jīng)同意使用作品并不會導致權(quán)利人現(xiàn)有財產(chǎn)的損失，因此直接損失難以認定。間接損失是權(quán)利人可得利益的喪失，即本應該得到的利益因侵害行為而沒有得到、本應該增加的財產(chǎn)因侵害行為而沒有增加。影視作品的權(quán)利人，通常主要以許可他人使用其作品而獲取財產(chǎn)利益，對于其作品的使用，除非合理使用和法定許可等特殊例外（如學習研究、介紹評論、新聞報道等），概須以取得權(quán)利人的許可為前提，凡因作品的使用而產(chǎn)生之收益，應盡歸于權(quán)利人所有。在影視作品片段未經(jīng)權(quán)利人同意被上傳至網(wǎng)站的場合，作為上傳人的網(wǎng)絡用戶并未從網(wǎng)站獲取財產(chǎn)性收益；作為網(wǎng)絡存儲空間服務提供者的視頻分享網(wǎng)站，雖然以用戶上傳視頻——用戶點擊瀏覽視頻——網(wǎng)站自動插播廣告這條價值鏈而獲取利潤，但要認定其依據(jù)某一特定視頻直接獲取財產(chǎn)收益則似乎理由不足，因為畢竟網(wǎng)站上還存儲著海量的其他不侵權(quán)的且能帶來廣告收益或其他財產(chǎn)利益的視頻。
行為人沒有直接收益是否就意味著權(quán)利人沒有利益損失呢？筆者以為不然。著作權(quán)法的立法宗旨是保護權(quán)利人的著作權(quán)，從保護影視作品權(quán)利人的角度看，他人使用作品本應取得權(quán)利人許可并支付相應對價，未經(jīng)許可、未支付對價時，此未支付的對價便是權(quán)利人“應得而未得”的財產(chǎn)利益即間接損失，至于作品的該使用人是否確實獲得了財產(chǎn)收益在所不問，使用人是否獲益并不是權(quán)利人是否受到間接損失的判斷標準，否則慷他人之慨的行為都將得以正當化。作品片段不能影響整部作品的目標市場因而未造成權(quán)利人損失的觀點也是似是而非的，這種觀點實際上認為權(quán)利人獲得以整部作品為基礎的財產(chǎn)收益就足夠了，作品片段之上的財產(chǎn)收益應予放棄。另外，也不能排除通過技術手段整合片段實現(xiàn)用戶瀏覽整部作品從而形成市場擠占的可能性。未經(jīng)同意傳播作品片段反而促進作品宣傳推廣的觀點，無視市場經(jīng)濟條件下理性人行為的邏輯。上述觀點都以純粹經(jīng)濟分析取代法律價值判斷，筆者以為實不足取。綜上，未經(jīng)權(quán)利人同意將影視作品片段上傳至網(wǎng)站的行為，筆者認為已足以造成損害事實。
四、過錯之認定
我國侵權(quán)法以過錯責任為一般原則，要構(gòu)成侵權(quán)行為，行為人一般須有主觀故意或過失。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)在侵權(quán)法的框架內(nèi)處理，也須遵守侵權(quán)法的歸責原則。著作權(quán)侵權(quán)的認定中，由于沒有法律規(guī)定的例外情形，因此行為人必須有主觀過錯方構(gòu)成侵權(quán)。有觀點認為，一旦存在未經(jīng)許可的使用作品行為，即可認定侵權(quán)，而不問行為人主觀心理狀態(tài)。筆者以為此觀點有違侵權(quán)法的基本原理和精神。在信息網(wǎng)絡傳播權(quán)侵權(quán)糾紛中，由于作品或片段的直接上傳人難以查找確定，因此權(quán)利人往往只將視頻網(wǎng)站經(jīng)營者作為被告。從過錯認定的角度看，直接上傳作品或片段的網(wǎng)絡用戶已經(jīng)認識到其上傳行為將侵害他人的著作權(quán)，但仍然希望或放任此種結(jié)果發(fā)生，屬于故意。審判實踐中，認定提供網(wǎng)絡存儲空間服務的視頻網(wǎng)站構(gòu)成侵權(quán)的，判決書一般只表述為其具有過錯，至于究竟是何種過錯不予細分明確。筆者認為，此類案件多適用酌定賠償，需要考慮行為人的過錯程度，因此確定屬何種過錯有其現(xiàn)實意義。
視頻分享網(wǎng)站經(jīng)營者只提供網(wǎng)絡存儲空間服務，并不直接上傳作品或作品片段，因此不存在作為的故意。以理性人標準衡量，權(quán)利人不可能主動將整部作品上傳供任意用戶免費觀看，在整部影視作品未經(jīng)授權(quán)被用戶上傳至網(wǎng)站的情形下，由于網(wǎng)站經(jīng)營者對其網(wǎng)站上存儲的經(jīng)過授權(quán)的影視作品是清楚知曉的，因此能夠較容易地將未經(jīng)授權(quán)的作品分辨出來，實踐中也有網(wǎng)站通過運行版權(quán)識別過濾技術系統(tǒng)以規(guī)避風險，作為專業(yè)的經(jīng)營性網(wǎng)站，筆者認為其應有審核作品權(quán)利狀況的義務，網(wǎng)站對其存儲的未經(jīng)授權(quán)的整部影視作品不采取相應措施，屬于應為而不為，存在不作為的故意，可認定侵權(quán)。
在作品片段未經(jīng)授權(quán)被用戶上傳至網(wǎng)站的情形下，由于片段的時長通常在幾分鐘之內(nèi)，與用戶上傳的自攝視頻相混雜，識別難度較大足以導致審查權(quán)利狀況的客觀不能或成本畸高，且不能排除權(quán)利人自行上傳片段以做推廣宣傳的可能，筆者認為此種情況下如還要求網(wǎng)站負有審核權(quán)利狀況的義務，則網(wǎng)站負擔過重，將嚴重打擊此類網(wǎng)站的經(jīng)營基礎，不符合行業(yè)發(fā)展實際，此時不宜認為網(wǎng)站存在故意或過失，因而不應認定其構(gòu)成侵權(quán)。當然，片段的時長應進行審查，如果片段占整部作品的比重過大，甚至用戶觀看數(shù)個片段即達到觀看整部影視作品的效果，就不能輕易認為不構(gòu)成侵權(quán)。如果經(jīng)權(quán)利人通知等程序使經(jīng)營者明知網(wǎng)站存在未經(jīng)授權(quán)的作品片段，而網(wǎng)站仍不刪除，則屬故意侵權(quán)無疑。
五、結(jié)語
綜上所述，影視作品片段未經(jīng)授權(quán)被上傳至視頻分享網(wǎng)站的，認定網(wǎng)站經(jīng)營者是否構(gòu)成侵權(quán)，應逐項分析侵權(quán)要件是否具備，特別是過錯要件不應忽略。一旦上傳行為完成用戶可任意點擊瀏覽作品片段，則權(quán)利人就受到了利益間接損失，應認為存在損害事實。過錯有無應結(jié)合個案事實進行認定，影視作品片段如果時長很短，視頻網(wǎng)站經(jīng)營者客觀上難以識別其權(quán)利狀況的，不應認定其存在主觀過錯，因而不宜認定構(gòu)成侵權(quán)。
（作者單位：上海市高級人民法院）
