[ 袁希利 ]——(2012-4-12) / 已閱7719次
我國刑法第二百三十六條第三款規定，2人以上輪奸的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。作為強奸罪的情節，雖然輪奸從來不是一個罪名，但對量刑卻有著十分重要的意義。實踐中，輪奸情節的認定尚有不少爭議，導致裁判結果不同，影響了法律統一適用的統一性。本著從主客觀相結合的角度出發，結合審判實踐，就輪奸的認定提出自己的粗淺看法。
一、輪奸的構成應以行為人有共同意思聯絡為主觀必備要件。通常認為，從主觀要件來看，實施輪奸的各行為人必須有共同的故意，即行為人通過意思聯絡，意欲實施輪流奸淫行為。如果行為人之間沒有共同輪奸的意思聯絡，則不構成刑法上輪奸的情節。但另外有觀點認為，在特殊情況下，即便行為人之間沒有共同的意思聯絡，只要實施了輪流奸淫的行為，亦應認定為輪奸。如甲對被害人丙實施強奸時，恰好被與丙有宿怨的乙在邊上看到，乙在明知甲對丙實施了奸淫后，為了報復丙，乙再次對丙實施了奸淫行為。在這種情況下，乙主觀上具有輪奸的故意，客觀上實施了輪奸行為，應認定為輪奸，而甲只構成普通強奸罪。該說的主要依據是片面共犯理論，即在參與同一犯罪的人中，一方認識到自己是和他人共同犯罪，而另一方卻沒有意識到有人和自己共同犯罪的情形。輪奸是事實行為，而非規范行為，在此種情形下，其成立無需行為人有輪奸的意思聯絡。
筆者認為，上述第二種觀點值得商榷，論者未能準確把握片面共犯理論。所謂片面共犯是指行為人的一方有與他人共同實施犯罪的意思，并協力于他人的犯罪行為，但他人卻不知道給予其協力，因而缺乏共同犯罪故意的情況。片面共犯能否成立存在兩者截然不件同的觀點，但多數意見認為，在有些場合存在片面共犯，不過僅限于片面幫助犯。換言之，片面共犯的成立只在一方“協力于他人”犯罪，暗中故意給他人幫助時才能成立，片面正犯和片面教唆犯并不存在。上述案例中，乙并未給甲奸淫丙提供任何幫助，僅是在甲奸淫丙后自己又去奸淫丙，故不構成輪奸。甲乙并無輪奸的意思聯絡，乙的行為只能屬于同時犯。
二、輪奸的構成應以二人以上實施奸淫行為為客觀必備要件。在我國刑法中，輪奸屬于情節加重犯，即只有在強奸過程中具有輪奸情節的才構成情節加重犯。輪奸不是一種犯罪形態，不存在既遂、未遂的問題，只存在構成與否的情形。因此，對“輪奸”的正確理解就成為審理這類案件的重點。
我國刑法二百三十六條第三款規定了強奸罪加重處罰的情形之一，即“二人以上輪奸婦女的”。首先從語義上分析，輪奸應當是“輪流奸淫”的簡略表述，側重強調的是“奸淫”行為。只要兩名或多名男子具有輪流奸淫同一婦女的共同故意，在一定時間內對一名婦女實施控制，并分別奸淫的，即使時間間隔較長，甚至不在同一地點實施奸淫的，都視為輪奸。但是，不能把“輪流奸淫”簡單等同于“輪流強奸”，因為強奸是典型的復合行為，既要求有強制行為，又要求有奸淫行為。如果僅有強制行為，沒有二人以上的奸淫行為，則不能認定為輪奸；其次，從立法本意上理解，在強奸共同犯罪中，當2人以上輪流奸淫的情形出現，與1人奸淫相比，對被害人的身心傷害更大，有著更為嚴重的社會危害性，所以才加重對被告人的處罰。如果將“輪奸”擴大解釋為共同強奸，顯然與立法本意不符；最后，由于輪奸不是獨立的罪名，而是加重處罰的量刑情節，因此，不存在既遂、未遂問題。只有主觀上有輪奸的故意，且共同實施了強制行為，但沒有客觀上的輪流奸淫，就不能認為輪奸成立。
在輪奸犯罪中，對個別人未予奸淫的，應視不同情況處理。一是僅有2人的意欲輪奸的。如果基于輪奸的共同故意，且共同對被害人實施了強制手段，其中1人實施了奸淫，另1人未予奸淫，此時，就不構成輪奸，只能構成普通的強奸共同犯罪；二是有3人以上意欲輪奸的。如果其中1人實施了奸淫，其他人僅有強制行為而無奸淫行為的，也只構成強奸共同犯罪，而不構成輪奸；三是在3人以上行為人中有2人以上實施奸淫行為，個別人未予奸淫的，符合2人以上輪流奸淫的規定，各行為人均構成輪奸。因為在此種情形下，進行了強行性交的人的行為可以看成是沒有進行性交的人的行為。不過，由于未予奸淫的行為人只有輪奸故意，僅實施了強制行為，說明其在共同犯罪中所起的作用是較輕的，地位是較為次要的，因此可以按照從犯來處理，但不影響輪奸情節的認定。
三、輪奸的構成不以行為人系共同犯罪為前提，應當以行為共同說來考量。在有刑事責任能力的行為人和無刑事責任能力的行為人共同強行輪流奸淫同一婦女的場合，是否構成輪奸有兩種觀點：第一種觀點從輪奸系共同犯罪的理論出發，認為輪奸屬于共同犯罪中的共同實行犯，需要2人或2人以上構成強奸罪為基礎，可是，由于其中一人無刑事責任能力，因而2人不構成共同犯罪，也就談不上構成輪奸；第二種觀點則認為，“2人以上”輪奸只是強奸罪的量刑情節，與是否構成共同犯罪無關，此種情形下，對有刑事責任能力者應當適用“2人以上輪奸”的規定。
筆者同意第二種觀點。理由是：輪奸是強奸罪中一個具體的量刑情節，是一個事實行為和客觀違法行為，而不是規范行為。換言之，輪奸注重的是行為人共同造成被害人遭受侵害的客觀事實，是一種現實存在。至于就行為人而言是否承擔責任則不是法條所關心的事情，從傳統犯罪論體系出發，就不能認為輪奸以行為人成立共同犯罪為前提。同時，要判斷上述行為的性質，必須從行為所侵害的法益著手進行分析。在我國刑法中，強奸罪是侵犯人身權利的犯罪，是對婦女拒絕和與之不具有婚姻關系的男子發生性交的權利和幼女身心健康權利的侵犯。婦女的性權利，主要是一種拒絕權，或者稱作貞操權，是女性自由處理自己性生活的權利。女性被一人數次強奸與被多人同時奸淫，其受到的傷害是有重大區別的。在立法上，將輪奸作為強奸罪加重處罰的情節，說明了輪奸對女性侵害的嚴重性。從客觀主義刑法的基本立場來看，衡量一個行為是否具有社會危害性及其程度，是以被害人受到的侵害為根據的。在輪奸情節中，被害人受到的侵害僅與受到2人輪流奸淫有關，而行為人是否具有刑事責任能力，絲毫不會減輕被害人所遭受侵害的程度。因此，輪奸情節的成立不需要以共同犯罪為前提，只要行為人伙同他人，在同一時間內，對同一婦女或幼女，先后連續、輪流實施了奸淫行為即可，而不要求各行為之間必須構成刑法規范意義上的犯罪。此時，對無刑事責任能力者，可不作犯罪處理，而對有刑事責任能力的行為，則認定其行為構成輪奸。
（作者單位：武漢大學法學院）
