[ 徐小飛 ]——(2012-4-16) / 已閱5664次
物業服務糾紛具有多發性、群體性、法律關系復雜性和難以調處性，給全國各地法院帶來了不小的審判壓力。由于合同法規定的有名合同類型中并無物業服務合同，許多物業服務合同糾紛難以直接按合同法解決。因此，法學理論界和司法實務界對于物業服務合同的法律性質及法律適用存在爭議。
物業服務合同的法律性質
對于物業服務合同的法律性質，理論上有三種觀點：第一種觀點認為，物業服務合同屬于委托合同，在物業服務合同關系中，業主處于委托人的地位，而物業服務企業處于受托人的地位。第二種觀點認為，物業服務合同屬于勞務合同，物業服務合同是完成工作（提供勞務）的合同，業主是雇主，物業服務企業是勞務的提供者。第三種觀點認為，物業服務合同約定物業服務企業提供一定的服務，對小區物業進行管理，是一種承攬合同。筆者認為：
第一種觀點難以成立。首先，委托合同中受托人在委托合同范圍內所獲得的法律后果歸屬于委托人，而在物業服務合同中，業主不用為物業服務企業的物業服務行為承擔民事責任。其次，合同法第三百九十九條規定：“受托人應當按照委托人的指示處理委托事務。”這實質上是規定了受托人的忠實義務，但在物業服務企業的物業服務活動中，業主只有監督權，而沒有干涉和指揮權，物業服務企業也沒有服從業主指示的忠實義務。
第二種觀點難以成立。首先，雇傭合同的受雇人是自然人，其提供的勞務是自然人通過自己的技能和經驗完成雇主所要求的任務，而物業服務合同的受雇人即物業服務企業，則是依法設立的專業企業，它依靠自身的資金實力、專業人員的配備以及綜合性的管理服務能力提供物業服務。其次，雇傭合同的受雇人在完成工作的過程中通常要聽從雇傭人的安排和指揮，而物業服務合同的受托人在完成物業服務過程中具有更強的獨立性，只需遵從法律與合同即可，在具體事務上不必聽命于業主的支配。
第三種觀點也難以成立。在承攬合同中，承攬人提供的勞務表現為一定的物化勞動，其勞動成果為定作物，是一種有形的東西。而在物業服務合同中，物業服務企業履行義務的結果，具體體現在小區的環境清潔，社會秩序良好等，不是表現為特定的產品。因此，業主對物業服務企業履行義務的狀況的檢查是一種實時的過程監督、隨時檢查，而不是對合同履行的最后成果的檢查。
綜上分析，物業服務合同因其在主體、客體、內容等方面與傳統合同有明顯的區別，在現行合同法規定的15種有名合同中很難直接進行法律適用。物業服務合同是平等的民事主體之間所簽訂的就建筑區劃內建筑物及其附屬設施提供有償服務的合同，其內容不僅有對全體業主的公共物業的管理和小區秩序的維護，還涉及到對業主個體相關財產的保管，以及對共有物業設施的維護、更換、妥善利用等。物業服務企業在很大程度上是以提供服務的形式進行的，它具備提供服務類合同的所有法律特征，但它與合同法規定的6種提供服務類合同和尚未被有名化的其他提供服務類合同中的每一種都有顯著區別，很難使其在現行法中對號入座，因而是一種全新類型的提供服務的合同。
物業服務合同的法律適用
有名合同與無名合同的區分意義在于法律適用上的規則不同。有名合同適用合同法分則或者其他法律的明文規定，具有直接性。對無名合同的法律適用，理論界存在著三種意見：一是吸收原則，吸收原則將合同分為主要內容和次要內容，在法律效果上次要內容被主要內容吸收。二是結合原則，結合原則認為應分解各種無名合同的規定，尋求其法律要件，以發現能適用的法律，并加以調和統一，創造一種混成法。三是類推適用原則，類推適用原則是指，法院在處理具體的無名合同案件時，由于法律無明文規定，則比照最相類似的有名合同的法律法規或立法意圖、法理精神，對案件作出裁判的一種方式。目前，大多數國家的立法及學者主張類推適用原則。
物業服務合同作為一種無名合同，在法律適用上，既應適用調整有名合同的一般原則，也應針對物業服務合同的特點確定相適應的適用法律。筆者認為，要使物業服務合同糾紛得到公平、公正、合理的解決，法院應當遵循以下原則：
1.遵循合同法的基本原則和總則的規定 合同法規定了當事人合同行為應該符合平等、自由、公平、誠實信用、公序良俗原則，當事人訂立的合同無論是有名合同還是無名合同，都要符合合同法的基本原則。物業服務合同作為合同的一種類型，當然應受合同法總則的調整。
2.尊重當事人意思自治 物業服務合同是指業主和物業管理企業之間訂立的，由物業服務企業為業主提供物業服務，業主支付相應報酬的協議。物業服務合同具有諾成性、有償性、雙務性等特點。法院在解決物業服務合同糾紛時，要確認當事人直接地位平等的橫向經濟關系，依法對其進行調整，要充分尊重當事人的意思表示，從而體現當事人意思自治的完整性和風險責任承擔的一般原則。
3.準確適用法律法規 法院在查明案件事實、厘清物業服務合同內在關系之后，要準確適用法律。無具體可適用的法律，則依據民法通則、合同法的一般原則，無一般原則的，依據法理、學理解釋，也可借鑒參考我國法院以前所作的判例。
4.進行類推適用 在適用有關法律類推處理物業服務合同案件時，要主要把握三點：第一點，法律法規沒有明確具體關于物業服務有關規定是適用法律類推的前提條件；第二點，物業服務合同的法律關系性質與相類似法律的基本一致性是適用法律類推的關鍵；第三點，物業服務合同案件類推原則與約定從優原則的有機統一是適用法律類推原則的理想效果，以維護當事人真實意思表示，實現當事人訂立物業服務合同所追求的目的。
（作者單位：北京市延慶縣人民法院）
