[ 江山 ]——(2012-4-16) / 已閱13437次
關鍵詞: 石油行業反壟斷法適用/管制行業/行政壟斷/放松管制/反壟斷
內容提要: 中國《反壟斷法》實施之后，面臨對“國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業”適用的問題。以石油行業為例，通過反“行政壟斷”來推動石油行業的反壟斷不應是主導的指向，應當廓清“行政壟斷”與依法管制之間的界限，在正確認識石油行業管制體制的形成的前提下，確立政府管制與反壟斷法規制之間的協調原則，從結構和行為兩個方面有效推進石油行業的反壟斷適用。
引言
早在《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）制定過程之中，實施監管的行業（銀行、電力、電信等）和依法（或依政策）成立的、在法律上或事實上具有獨占地位的（石油、煙草等）關系國計民生的重要行業的反壟斷問題就是學界討論的焦點之一[1]。《反壟斷法》頒布實施之后，金融業的集中申報標準業已出臺，而有關電信企業實施涉嫌壟斷行為的案件則已受到法院的審查，管制行業的反壟斷適用漸次展開。與此同時，隨著油價的不斷波動和石油需求的持續增長，提高能源效率和能源部門服務質量的需要日益明晰，各界要求對石油行業進行改革的呼聲也越來越大，非公企業更是希望通過《反壟斷法》的實施來打破石油行業的壟斷。《反壟斷法》在何種程度上能夠承載這些期待，我們應當根據立法原意來考察，更應該解析法條、深入行業，分析文本背后交錯的制度安排，通過競爭機制的效用發揮實現石油行業的健康發展。
一、石油行業的管制與競爭：一個回顧中國石油行業的發展與中國經濟的發展和治
理模式的變遷相伴隨，但總體上要滯后于中國社會主義市場經濟發展的進程。在產業發展上，石油行業逐步經歷了一個從集權管理到產業化分工，再到集團化重組的過程。在競爭政策的視域下，石油行業的管制與競爭，根據競爭制度的引入情況可將其劃分為“前市場經濟”時期和“市場化改革”時期。
（一）石油行業的“前市場經濟”時期
石油行業的“前市場經濟”時期，依產業發展的進程可細分為兩個階段。第一，1949年－1982年：集權管理階段。在計劃經濟時期，不僅石油企業的獨立法人地位沒有確立，而且石油的勘探、開發、煉化和運輸在不同時期分屬不同政府部門管理，而在銷售環節則采取“統購統銷”的政策。在行業發展的過程中，沒有真正意義上的企業行為，而只有國家進行石油勘探開發總動員的準軍事行為[2]。在改革開放初期，石油工業部集中統一管理下的獨家壟斷市場結構未能改變。在石油價格體制上，從計劃經濟時期一直到改革開放初期，石油生產和價格都由中央計劃決定，但價格較改革開放前有所提高，以彌補企業的虧損。1981年之后，國家指令產量之內的產品執行計劃內價格，超出計劃內產量的產品執行計劃外價格，石油價格進入雙軌制階段。第二，1982年－1998年：產業化分工階段。改革開放初期以后，石油行業開始進入了改革的議程，三大石油公司陸續成立，從此石油行業形成了上游下游分割，海陸分治的管理體制，“三分四統”格局下的寡占型市場結構逐步形成。而石油部、能源部的相繼裁撤，也使得國家的石油管制機構繼續延續了政企不分的狀態。在石油價格體制上，80年代初期開始的雙軌制價格一直延續到90年代中期。1994年5月，國務院終止產量承包制，取消雙軌制，合并原油的計劃價格和市場價格，由國家根據不同油田的具體情況將原油價格分為二類五檔價格。此階段，名義上為市場定價，但政府仍然保留著很大的控制力。
在競爭規則方面，中國先后制定實施了《國務院關于開展和保護社會主義競爭的暫行規定》，《國務院關于認真解決商品搭售問題的通知》，《價格管理條例》，《關于企業兼并的暫行辦法》和《關于打破地區間市場封鎖進一步搞活商品流通的通知》、《反不正當競爭法》、《關于禁止公用企業限制競爭行為的若干規定》、《制止謀取暴利的暫行規定》、《中華人民共和國價格法》、《價格違法行為行政處罰規定》等一系列法律法規、規章和規范性文件，著力解決當時存在的地區封鎖、壟斷價格、企業兼并中的限制競爭行為、以低于成本的價格銷售商品、搭售、串通投標行為、以及公用事業和管制行業企業排除、限制競爭行為、濫用行政權力限制競爭等一系列突出問題。在該時期，由于計劃體制的強大慣性，石油行業本身也正處于從集權管理向產業化分工過渡的階段，競爭相關的法律法規和暫行規定雖有了涉及該行業的零星規定，但或者是未能適用于石油行業，或者是在實施層面收效甚微。（注：以“廣東省工商系統查處不正當競爭案件總量分類統計表”（1993－2003年）體現的數據為例，在17類不正當競爭行為中：“公用企業或其他依法具有獨占地位的經營者限制競爭”類案件占案件總量比例的1．65%。（參見：彭海斌．公平競爭制度選擇[M]．北京：商務印書館，2006．315－317．））
（二）石油行業的“市場化改革”時期
石油行業的“市場化改革”時期對應的是產業發展的集團化重組階段。進入重組時期之后，石油產業的管制格局更為明晰。1998年國務院重新組建三大石油公司，在地域上分為陸上的北方、南方和海上，實行國家壟斷、地域分割。同時，國務院將化學工業部、石油天然氣總公司、石油化工總公司的政府職能合并，組建國家石油和化學工業局（2001年撤銷），歸國家經貿委管理[2]（P64）。1999年國務院辦公廳轉發了國家經貿委等8部門《關于清理整頓小煉油廠和規范原油成品油流通秩序的意見》（“38號文”），2001年國家經貿委等五部門又聯合公布了《關于進一步整頓和規范成品油市場秩序的意見》（“72號文”），賦予三大石油公司對煉制、批發和零售環節的壟斷權。2006年，商務部頒布了《成品油市場管理辦法》和《原油市場管理辦法》，規范石油市場的開放。2008年國家發改委、商務部發布《國家發展改革委、商務部關于民營成品油企業經營有關問題的通知》（發改經貿〔2008〕602號）[3]，進一步明確了民營成品油企業的經營規則、用油價格和國有石油公司的供油規則等。在石油定價機制上，1998年，原油和成品油價格開始參考新加坡價格定價，2001年改為參考亞、歐、北美三個主要市場價格定價決定。
在競爭規則方面，中國先后制定實施了《關于禁止串通招標投標行為的暫行規定》、《關于制止低價傾銷行為的規定》、《中華人民共和國招標投標法》、《關于禁止在市場經濟活動中實行地區封鎖的規定》、《國務院關于整頓和規范市場經濟秩序的決定》、《價格行政處罰程序規定》、《外國投資者并購境內企業暫行規定》（后修改為《關于外國投資者并購境內企業的規定》）、《零售商供應商公平交易管理辦法》、《關于引導和規范市場價格行為的通知》，以及《制止價格壟斷行為暫行規定》等一系列法律法規、規章和規范性文件，著力解決當時存在的以低于成本的價格傾銷商品、不正當價格行為、零售商濫用優勢地位從事不公平交易行為、串通招投標、地區封鎖等一系列問題，建立了外國投資者并購境內企業的反壟斷審查制度。在該階段，由于計劃體制隨著集團化重組引入競爭的進程而消解，取而代之的管制體制進入歷史舞臺。然而，此時的管制體制并沒有體系化的競爭體制與之相配套，相關法規中關于價格反壟斷和經營者集中的規定都沒有在石油行業有效實施。
對資源型行業實施管制還是交由市場調節，是各國政府都面臨的選擇。在中國，初始的制度形態為計劃經濟的集權管理，為了實現產業效率提升，石油行業內部進行了一系列的產業結構調整。在“前市場經濟時期”，石油行業逐步完成了政企分開，并逐步確立了石油企業的主體地位；在“市場化改革”時期，石油行業則完成了企業的集團化重組，并逐步確立了管制的構架。與此相平行，競爭規則也在逐步出臺，中國政府在權衡管制與競爭對安全與效率的影響的基礎上，有步驟地在石油行業引入競爭。然而，《反壟斷法》出臺之前的一系列松散的競爭法規范均未能針對石油行業有效實施，該法的出臺則為后續的制度變遷提供了基礎。
二、反壟斷法在石油行業適用的誤區與應然選擇
2007年，《反壟斷法》出臺，法律實施面臨的一個重要問題是：該法在石油行業可否適用?如果適用，其適用模式為何?在深層結構上，這涉及到兩個交錯的問題：第一，反壟斷法對于在計劃經濟時期一直兼具行政職能的國有企業的適用是否涉及濫用行政權力排除、限制競爭的問題；第二，是否可以厘清競爭體制與管制體制之間的關系為反壟斷法的適用劃定空間。對此，我們需要從反壟斷法一般原理入手，結合中國的特定語境來進行考察。
（一）適用誤區：“行政壟斷”的反壟斷法規制
石油行業具有自然壟斷的特征，而且在當前中國具有寡占特征的石油行業中，三大石油公司皆為由國資委主管的國有企業。據此，不少論者提出推動石油行業的反壟斷應從反“行政壟斷”入手解決。有學者認為，國有企業既是行業的龍頭企業，又是行業的管理者，還有政府部門作后盾，是典型的“半官半商”性質的行政壟斷企業；國有企業所提供的產品和服務的定價不是通過市場競爭按價值規律形成的，而是它們或者其主管部門利用手中所掌握的行政權力和所壟斷的資源所決定的，消費者只能被動接受；國有企業享有種種民營企業無法問津的特權和優勢，民營企業不能與其公平競爭；國有企業可利用手中的行政權力和所壟斷的資源，限制民營企業的發展，甚至把民營企業逐出市場競爭。這些都說明，國有企業具有明顯的行政壟斷性質[4]。具體到石油行業而言，有學者認為，“38號文”及其后續文件為重組后的中石油和中石化的壟斷提供了行政保證[5]。
我們認為，問題的焦點在于廓清石油行業的反壟斷法適用與“行政壟斷”的反壟斷規制之間的關系。《反壟斷法》中并沒有“行政壟斷”的概念，規制的相應對象是“濫用行政權力，排除、限制競爭”的行為。那么，在反壟斷法的意義上，石油行業的“壟斷問題”是否能夠通過“濫用行政權力，排除、限制競爭”行為的反壟斷規制解決呢?根據《反壟斷法》第8條的規定，“行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力，排除、限制競爭。”也就是說，依據《反壟斷法》規制“濫用行政權力排除、限制競爭”，符合法定要求的主體為：“行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織”。具體到石油行業的現狀分析，可以進入“市場化改革”時期起始階段公布的“38號文”為例進行分析。“38號文”規定，具體負責全國清理整頓工作的指導、監督和檢查驗收的工作，由國家經貿委牽頭會同其它九部委組成全國清理整頓工作領導小組進行[6]；與此同時還規定，石油集團、石化集團要積極配合國家有關部門和地方政府開展工作，并切實搞好對所屬小煉油廠和成品油流通企業的清理整頓。從“38號文”的規定展開分析，可以得出的結論是：由于石油集團和石化集團既不屬于行政機關，也不屬于法律、法規授權的具有公共事務職能的組織，不論其在集團化重組之前的產業發展中扮演了何種集行政管理與企業經營于一體的角色，在進入“市場化改革”時期之后，作為從事商品生產、經營或者提供服務的法人，應將其作為反壟斷法意義上的經營者來看待，因此《反壟斷法》中關于“濫用行政權力排除、限制競爭”的規則不應予以適用。進一步說，主體上適格，從而可以適用“濫用行政權力排除、限制競爭”的反壟斷法規制的，應當是國家經貿委等發文的八部委。也就是說，如果將石油行業的反壟斷法適用立足于“行政壟斷”的反壟斷法規制，則應以認定“38號文”違法為起點。但是，第一，“38號文”系由國務院辦公廳轉發的國家經貿委等8個部門通知。1998年，國務院決定將化學工業部、中石油和中石化的政府職能合并，組建國家石油化學工業局，由國家經貿委管理，因此該文的發布者系有權石油行政管理機構。第二，“38號文”旨在“深化石油石化行業改革，合理利用原油資源，保護和改善生態環境，調整煉油工業結構和產品結構，建立規范的市場流通秩序”[6]，據此，我們認為，“38號文”實際上是有權行政管理機關所發布的針對石油流通領域的監管規定，在石油行業的“市場化改革”時期，“我國的石油行業體制的市場格局的特殊性表現在參與市場競爭的主體問題、價格管制的問題、甚至地域劃分上的特殊性等等都是政府決策的事項，石油行業在我國是國家管制的行業。”[7]當然，如果主管石油行業的行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織實施了排除、限制競爭的行為，也應受到《反壟斷法》的規制，但這不能否定石油行業的管制行業性質。
易言之，石油行業并不豁免適用《反壟斷法》項下有關“濫用行政權力排除、限制競爭”的規定，處于轉型階段的石油行業或存在反壟斷意義上的濫用行政權力排除、限制競爭行為，國務院反壟斷執法機構應依據《反壟斷法》的規定“向有關上級機關提出依法處理的建議”，但通過反“行政壟斷”來推動石油行業的反壟斷規制不是合意的指向。我們應該以發展的眼光來看待石油行業的演進，廓清“行政壟斷”與依法管制之間的界限，在正確認識石油行業管制體制的形成這一前提下，有效推進石油行業的反壟斷法適用。
（二）應然選擇：管制行業《反壟斷法》的適用
反壟斷法在石油行業適用的應有選擇，應在管制行業反壟斷法的適用框架下展開，這主要涉及政府管制和反壟斷規制之間的關系問題。就此，H·霍文坎普指出，傳統方法是將管制看作是一個封閉的盒子，某個市場要么是在該盒子之內，要么是在該盒子之外。一個市場要么是“受管制的”，要么就是“不受管制的”。如果是“受管制的”，則反托拉斯通常是不受歡迎的，或至少是嚴重受限制的。在該范式中，反托拉斯法院通常要確定該管制體制是不是“普遍性的”。如果是普遍的，則該體制內的所有活動都被推定豁免于反托拉斯審查。但是，放松管制運動改變了我們關于管制的性質和范圍的觀念。在新的范式下，問題的關鍵是，某一行為是由政府管制機構所促成——可能是經過相當全面的事實審查之后批準的，還是由基本上不受監管的私人行為造成的。如果是后者，則應將其視為“市場”行為，應適用反托拉斯法。如果該私人行為既非政府管制機構“強制”的，也不是它“批準的”，要想主張反托拉斯豁免的話，其理由就弱得多了。在這種情況下，法院一般會拒絕適用豁免，除非適用反托拉斯法將使導致所涉管制法律與聯邦反托拉斯政策之間產生“明顯的矛盾”[8]。在中國，《反壟斷法》第7條規定：“國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業，國家對其經營者的合法經營活動予以保護，并對經營者的經營行為及其商品和服務的價格依法實施監管和調控，維護消費者利益，促進技術進步。”該條第2款規定，“前款規定行業的經營者應當依法經營，誠實守信，嚴格自律，接受社會公眾的監督，不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費者利益。”在此基礎上，合理分析《反壟斷法》第7條的內部結構，可以為反壟斷法在包括石油行業內的管制行業的實施找到法律依據。
第一，管制體制明確覆蓋的領域構成反壟斷法管轄的邊界。反壟斷法生存的基礎是自由競爭的市場經濟體制，只有適用于競爭體制下的行業和領域，反壟斷法真正的效用才能發揮出來；對于部分管制的行業，它所發揮的作用肯定會減少；對于政府全面管制的領域，反壟斷法介入就缺乏充分的基礎。從一般意義上講，管制并不意味著對反壟斷的完全排除。目前，各國逐漸形成的一個共識是，在實現管制的目的前提下應最大限度地適用反壟斷法，最大限度地避免產生競爭損害，把對競爭的損害降低到最小程度。（注：比如，如果設置行業準入和事后監督兩種方式都能實現監管目標，那么應當采取事后監督的方式，盡可能減少對競爭的損害。）不僅如此，即使基于效率安全等原因實施管制，只要相關企業都是依法成立的合法經營主體，且沒有觸犯本法中所列的那些條款，就不是《反壟斷法》所需要反對的“壟斷”。在中國，《反壟斷法》第7條第1款實際上規定了管制體制下反壟斷法管轄的邊界。就此，全國人大常委會法制工作委員會指出，“根據我國社會主義市場經濟的性質和國民經濟健康有序發展的要求，對關系國民經濟命脈和國家安全的行業，如電網、鐵路路網、供水、供氣、供熱管網、長距離輸油輸氣管道等基礎設施不宜重復建設和多家經營，具有自然壟斷性質，一些依法實行專營專賣的行業如煙草業、鹽業等，一般由國家設立或者控制的企業經營。上述企業在法律規定的范圍內從事生產、經營活動，受國家的保護。”[9]（P34）第二，反壟斷法明確覆蓋的領域構成管制管轄的邊界。《反壟斷法》第7條第2款實際上規定了管制體制下反壟斷法管轄的邊界。雖然對于在法律或事實上具有獨占或寡占地位的企業，反壟斷法并不挑戰其依據特別法（或政策）而享有的獨占或寡占地位，及其派生的對市場準入的限制、對商品或服務價格的制定等行為，但不能認為這些行業整體被《反壟斷法》適用除外，相反這些類型的經營者應當在其行為上一體化適用反壟斷法的標準：獨占或寡占企業不得實施壟斷協議，不得濫用市場支配地位排除、限制競爭，也不得違反反壟斷法實施經營者集中。就此，全國人大常委會法制工作委員會明確規定，要規范特定經營者的行為，要求此類經營者必須依法經營[9]（P34）。
綜上，從《反壟斷法》第7條的規定及其立法背景來看，反壟斷法對于自身與管制行業的關系已經有了較為清晰的定位，反壟斷法管轄與管制管轄之間在一定意義上互為邊界。在此基礎上，筆者認為，國家目前對石油、電力、鐵路、通信等領域實行不同程度的行政管制，實際上是傳統體制向市場經濟過渡的一個產物[10]。在這種轉型的過程之中，特別是“十六大”以來，隨著壟斷行業改革的加快推進，管制的邊界逐步遷移，在管制褪去的灰色地帶，競爭機制應當及時引入。在這種認識的基礎上，我們可以進一步分析石油行業反壟斷法適用與行業管制之間的互動與協調。
三、石油行業管制、放松管制與反壟斷法適用
《反壟斷法》在管制行業中存在適用的空間，具體到石油行業而言，我們可以對“市場化改革”時期的管制與競爭狀況做出進一步分析，在此基礎上探討反壟斷法規制對石油行業發展的影響。
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