[ 朱芒 ]——(2012-4-16) / 已閱9539次
行政訴訟中判例的客觀作用
——以兩個(gè)案件的判決為例的分析
判例一直是被我國法律界否定的概念。在《人民法院第二個(gè)五年改革綱要》（2005年10月26日，最高人民法院）提出要建立和完善案例指導(dǎo)制度的主張之后，圍繞什么是具有指導(dǎo)性的案例的問題上，有關(guān)的論文基本上是將判例與判例法等同，從而區(qū)別判例與指導(dǎo)性案例的不同之處。[1]即依然排斥判例概念的運(yùn)用。
中國的法律體系和實(shí)際運(yùn)行過程中應(yīng)否設(shè)置判例制度，這自然是一個(gè)值得深入討論下去的話題。但另一方面，在現(xiàn)實(shí)的成文法律制度中，在其運(yùn)行過程之中，是否客觀地存在著與判例具有同樣功能的案例（其實(shí)被賦予什么名稱無關(guān)緊要，關(guān)鍵在于是否具有同樣的功能），其在客觀上起著怎樣的作用（客觀作用，與通過建立制度、期待該制度發(fā)揮的作用，即主觀作用相對）則是筆者所關(guān)心的問題。
在下面的內(nèi)容中，筆者將在如下的限定范圍之內(nèi)展開討論。
首先，討論的范圍限定在成文法的條款概念與判例或案例的關(guān)系，即以大陸法系成文法為制度前提，由此避開英美判例法的范圍。這同時(shí)也是將問題限定在我國法律制度現(xiàn)狀的范圍之內(nèi)進(jìn)行討論。
其次，本文所評析的案例，有意地不選擇《最高法院公報(bào)》所載案例。討論這些案例毫無疑問是最有價(jià)值的學(xué)術(shù)工作之一，但在中國的判例研究剛剛起步的現(xiàn)在，這樣做是為了避免在沒有厘清應(yīng)然的與實(shí)然的判例制度的區(qū)別之前，將這些案例都?xì)w入筆者下述部分所稱的“被確定的判例”而可能引起的混亂。同時(shí)，這樣選定討論的對象也是為了論證在我國是否客觀地存在著與判例具有同樣功能的案例這一問題。
一、判例在哪里：被確定的與被發(fā)現(xiàn)的
（一）認(rèn)識判例的兩種思路
其實(shí)，判例還是案例，關(guān)鍵在于其對于此后同類判決的拘束力（作為先例的效力）如何。從其他成文法系國家的制度看，判例已經(jīng)屬于客觀存在之物，且在拘束力方面與英美法系的判例并無本質(zhì)性區(qū)別。 [2]《人民法院第二個(gè)五年改革綱要》建立指導(dǎo)性案例制度是為了在整個(gè)司法體系中“統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)、指導(dǎo)下級法院審判工作”。學(xué)者在設(shè)計(jì)該項(xiàng)制度的研究中指出，這種工作是通過具有指導(dǎo)性的案件對其他同類案件所發(fā)生的效力來實(shí)現(xiàn)的。 [3]而判例不同于成文法及其一般的案件事例之處，就在于其拘束力這一特征。因此，從這一制度追求出發(fā)，將具有指導(dǎo)性的案例稱之為判例也無不妥之處。
另外需要注意的是，在針對如何確定和選擇具有指導(dǎo)性的案例的問題上，這些研究成果都主張指導(dǎo)性案例應(yīng)該由司法機(jī)關(guān)，尤其是最高人民法院予以確定。 [4]總之，是由特定的國家司法機(jī)關(guān)（如最高人民法院）行使確認(rèn)之權(quán)，經(jīng)此確認(rèn)之后的案例成為對其他判決在適用法律之時(shí)具有指導(dǎo)性質(zhì)的案例。無疑，這是一種認(rèn)為判例是必須被確認(rèn)、經(jīng)宣告而成立的思路。由于這一種思路是首先公布載有規(guī)范性內(nèi)容的案例，類似于立法活動，因此，這種確認(rèn)判例的思路也可以看作是一種擬制的立法思路。
但是，不可忽視的問題是，一旦判決在事實(shí)上具備了上述拘束力（事實(shí)上的拘束力，或?qū)嵸|(zhì)上的拘束力），無論是否存在被宣稱的判例制度，即使該判決未被特定國家機(jī)關(guān)確認(rèn)為判例，只要其在功能上與被確認(rèn)的判例相同時(shí)，該判決也就形成了事實(shí)上的判例。
這些事實(shí)上的判例的具體內(nèi)容，整體上和與其相對應(yīng)的成文法的概念用語共同構(gòu)成現(xiàn)買的、有實(shí)效的法律制度。
由于這類判例是客觀存在著的，而不是被確認(rèn)并向外宣告的，因此，避開上述擬制立法的思路，即避開從應(yīng)該建立怎樣的案例指導(dǎo)制度的角度，而從完全學(xué)術(shù)的角度去對已經(jīng)存在的各種判決進(jìn)行收集、整理和分析，從中尋找和發(fā)現(xiàn)這類判例，對其進(jìn)行整理和分析便自然成為法學(xué)研究者的一項(xiàng)不可回避的任務(wù)。
（二）發(fā)現(xiàn)判例的基本框架
明確判例產(chǎn)生，繼而發(fā)生拘束力的過程，也就建立了發(fā)現(xiàn)判例的基本框架，法學(xué)研究人員可以此在大量的判決中尋找到判例。判例產(chǎn)生和發(fā)生拘束力的過程的基本點(diǎn)如下：（1）判決（的理由部分）對成文法中具體概念用語作出法律判斷（法律解釋）；（2）可以從對個(gè)案作出的法律判斷中抽象出一般性規(guī)范；（3）這些一般規(guī)范適用于同類型的其他判決。
在法律適用的過程中，階段（1）是法官在適用具體法律條款或概念去解決具體事實(shí)問題時(shí)，在最為抽象的成文法文字與最為具體的案件事實(shí)之間，在個(gè)案的判決中通過理由部分的闡述，表達(dá)了對法律概念的判斷（法律解釋）。這些判決所體現(xiàn)出的法官的法律判斷構(gòu)成了兩者連接的媒介。當(dāng)這種法律判斷以判決等具有法律效力的形式表現(xiàn)時(shí)，這種法律判斷可以脫離個(gè)案事實(shí)，進(jìn)入階段（2），充實(shí)所適用的具體法律概念用語的內(nèi)容本身，構(gòu)成一般性規(guī)范。最后，在階段（3），當(dāng)這種因法律判斷而形成的一般性規(guī)范對其他案件的判決具有拘束力時(shí)，無論法律制度在形式上如何規(guī)定，載有這種法律判斷的判決就會成為判例。
在上述的過程中，關(guān)鍵的就是拘束力問題。在案例指導(dǎo)制度的設(shè)計(jì)研究中，常常會讀到法院在審理同類案件時(shí)應(yīng)該作出同樣處理的要求。這類主張過于先驗(yàn)性，無法回答拘束力是如何產(chǎn)生的，是依靠什么獲得保障的問題。筆者的關(guān)注點(diǎn)是，只要是在我國的四級二審終審制中的一個(gè)有效的兩級審判關(guān)系中，上級審法院的判決就會對下級審法院的判決具有事實(shí)上的拘束力。下級審法院的法官為了能夠使判決通過上訴審，會關(guān)注之前同類案件中上級審法院對相關(guān)法律概念用語的法律判斷。此外，法院人事管理體系在一定程度上也對此產(chǎn)生了一定的作用。其實(shí)，有關(guān)指導(dǎo)性案例制度設(shè)計(jì)的研究成果中也觸及到了這點(diǎn)。 [5]
因此，無論一國是否承認(rèn)判例法，實(shí)際判決是否可以構(gòu)成判例法中的要素，判決本身在對司法活動中作為適用根據(jù)的法律規(guī)范進(jìn)行法律判斷的作用無疑客觀存在著。在討論是否應(yīng)該以及如何建立具有拘束力的判例制度（或案例指導(dǎo)制度）的時(shí)候，也同樣要考察和研究我國的法律制度中事實(shí)上是否客觀地存在著具有拘束力的判例。而從后者意義上而言，這些判例是被稱為判例還是具有指導(dǎo)性質(zhì)的案例，在司法體系中的作用并不會有多大的差異。
下面通過對兩個(gè)行政訴訟案件的簡單分析，初步了解上述定義下的判決所體現(xiàn)出來的判例的意義。這兩個(gè)判決分別涉及到判決影響到法律概念的內(nèi)涵乃至法律制度本身的結(jié)構(gòu)。需要指出的是，在目前所具備的分析條件的限制下，研究工作只能進(jìn)展至階段（1）和（2），還不能全面地進(jìn)入階段（3）之中，以分析其事實(shí)上是否對其他判決具有普遍的拘束性。
二、對法律概念內(nèi)涵產(chǎn)生影響的判例——例一
如上所述，在具體案件的審判中，判決成為具體的案件事實(shí)與應(yīng)適用的具體法律條款中的概念用語之問的媒介，在解決具體案件的目的引導(dǎo)下，使該具體法律條款中的概念用語具有了相應(yīng)的具體內(nèi)涵。換言之，如果沒有在法律適用層面上的判決，相應(yīng)法律條款本身的內(nèi)容是不確定的，同時(shí)也缺乏對此能夠作出有效判斷的基準(zhǔn)。
下面所舉的案例是被廣為報(bào)道因而眾所周知的喬占祥訴鐵道部案。該案件經(jīng)兩審而最終確定，作為原告的喬占祥均被判決敗訴。報(bào)刊雜志對此案件的相關(guān)評論，基本集中在對被告鐵道部的批評或?qū)Ψㄔ旱馁|(zhì)疑，但其中幾乎沒有對判決的研讀以及判決對于相關(guān)制度的影響的分析評判。
下面，筆者將從行政法的角度對此案的兩份判決進(jìn)行解讀，尋找出作為媒介的判決對法律條款中具體用語內(nèi)涵的影響。
（一）喬占祥訴鐵道部案的案情概要
1．事實(shí)概要
1999年11月8日，國家計(jì)委請示國務(wù)院對部分旅客列車運(yùn)價(jià)實(shí)行政府指導(dǎo)價(jià)，并將原由國務(wù)院行使的制定和調(diào)整鐵路客運(yùn)票價(jià)的審批權(quán)部分授予國家計(jì)委。國務(wù)院批準(zhǔn)了該項(xiàng)請示。2000年7月25日，鐵道部（被告、被上訴人）據(jù)此上報(bào)國家計(jì)委擬定對部分旅客列車實(shí)行政府指導(dǎo)價(jià)，其中包括在春運(yùn)期間實(shí)行票價(jià)上浮的有關(guān)實(shí)施方案。2000年11月8日，國家計(jì)委以計(jì)價(jià)格（2000）1960號文件作出批復(fù)予以準(zhǔn)許。2000年12月21日，鐵道部根據(jù)該批復(fù)向北京鐵路局等企業(yè)作出《票價(jià)上浮通知》。2001年1月13—22日，1月26日一2月17日期間，北京鐵路局等企業(yè)票價(jià)上浮。2001年1月17日和22日，喬占祥（原告、上訴人）因購票多支出5元和4元。
原告認(rèn)為被告沒有依據(jù)《價(jià)格法》第23條的規(guī)定召開價(jià)格聽證會，違反法定程序。在經(jīng)申請行政復(fù)議并被決定維持之后，原告提起行政訴訟，請求法院判決撤銷鐵道部作出的《票價(jià)上浮通知》。 [6]
2．適用的法律條款
《價(jià)格法》第23條設(shè)定了聽證會制度：“制定關(guān)系群眾切身利益的公用事業(yè)價(jià)格、公益性服務(wù)價(jià)格、自然壟斷經(jīng)營的商品價(jià)格等政府指導(dǎo)價(jià)、政府定價(jià)，應(yīng)當(dāng)建立聽證會制度，由政府價(jià)格主管部門主持，征求消費(fèi)者、經(jīng)營者和有關(guān)方面的意見，論證其必要性、可行性。”
3．爭點(diǎn)
本案的主要爭點(diǎn)是，被告是否負(fù)有舉行《價(jià)格法》第23條規(guī)定的聽證會的義務(wù)？ [7]
具體而言，在該案的訴訟中法官不可避免地需要認(rèn)識《價(jià)格法》第23條中“應(yīng)當(dāng)建立聽證會制度，……征求……意見，論證其必要性、可行性”的涵義。從下面的內(nèi)容中可以看到，一審和二審的判決中，法官對此表述了不同的認(rèn)識和思路。
4．一審判決 [8]
“由于鐵路客運(yùn)價(jià)格關(guān)系廣大群眾切身利益，屬于國家重要的服務(wù)性價(jià)格，為保證其統(tǒng)一和規(guī)范，保證國家和群眾的利益，客運(yùn)價(jià)格依法納入了政府定價(jià)、政府指導(dǎo)價(jià)范疇，其制定和實(shí)施均應(yīng)當(dāng)經(jīng)過法定程序申報(bào)和批準(zhǔn)。被告作出的2001年春運(yùn)期間部分旅客列車價(jià)格上浮的決定，是經(jīng)過有關(guān)程序作出的，即被告經(jīng)過有關(guān)市場調(diào)查、方案擬定、報(bào)送國家計(jì)委審查，國家計(jì)委在國務(wù)院授權(quán)其批準(zhǔn)的權(quán)限范圍內(nèi)予以批準(zhǔn)，被告依據(jù)國家計(jì)委的批準(zhǔn)文件作出《票價(jià)上浮通知》的程序未違反有關(guān)法律規(guī)定”。“依據(jù)《價(jià)格法》第23條的規(guī)定，主持價(jià)格聽證會不屬于被告的法定職權(quán)”。一審判決對原告的請求不予支持。
5．二審判決 [9]
“雖然，《價(jià)格法》第23條規(guī)定，‘制定關(guān)系群眾切身利益的公用事業(yè)價(jià)格、公益性服務(wù)價(jià)格、自然壟斷經(jīng)營的商品價(jià)格等政府指導(dǎo)價(jià)、政府定價(jià)，應(yīng)當(dāng)建立聽會證制度’。但，由于在鐵道部制定《通知》時(shí)，國家尚未建立和制定規(guī)范的價(jià)格聽證制度，要求鐵道部申請價(jià)格聽證缺乏具體的法規(guī)和規(guī)章依據(jù)。據(jù)此，上訴人喬占祥請求認(rèn)定被上訴人鐵道部所作《通知》程序違法并撤銷該具體行政行為理由不足”。
（二）簡析
研讀上述一審和二審的判決書，可以明顯地看出，盡管所作出的判決結(jié)論相同，原告敗訴，但兩份判決書各自所持的思路和立場不盡相同，甚至大相徑庭。也正因?yàn)榇耍鳛檫m用根據(jù)的《價(jià)格法》第23條的內(nèi)涵也就有了不同的設(shè)定。
針對原告提出的被告鐵道部“依據(jù)《價(jià)格法》第23條的規(guī)定，票價(jià)上浮應(yīng)召開有消費(fèi)者、經(jīng)營者和有關(guān)方面參加的價(jià)格聽證會”的主張以及被告未能提供已組織價(jià)格聽證會的證據(jù)的事實(shí)，一審法院分別對被告在該案件所涉及到的價(jià)格行為方面應(yīng)該承擔(dān)的程序義務(wù)，以及與此相關(guān)的職權(quán)范圍進(jìn)行了審查。從一審判決可以看出，其著眼于被告行為的過程和階段，將整體的“制定和實(shí)施”政府指導(dǎo)價(jià)等行為過程中被告的行為過程分為“申報(bào)”和獲“批準(zhǔn)”兩個(gè)階段，確認(rèn)通過聽證會征求意見的程序是否屬于被告在這兩個(gè)階段中應(yīng)承擔(dān)的程序義務(wù)。由此可以看到，一審判決是將《價(jià)格法》第23條相關(guān)內(nèi)容中的聽證會義務(wù)定位于適用義務(wù)的層面，即“制定和實(shí)施”政府指導(dǎo)價(jià)行為時(shí)必須履行的程序義務(wù)。“主持價(jià)格聽證會不屬于被告的法定職權(quán)”的認(rèn)定一方面否定了被告職責(zé)范圍之內(nèi)的“申報(bào)”和獲“批準(zhǔn)”階段中被告具有通過聽證會征求意見的義務(wù)，反之也默示性地提示了該項(xiàng)義務(wù)屬于“批準(zhǔn)”階段相應(yīng)行政主體所應(yīng)適用的義務(wù)。簡而言之，一審判決采用“適用義務(wù)論”的解釋走向，認(rèn)為只要出現(xiàn)《價(jià)格法》第23條中列出的幾類定價(jià)事項(xiàng)，擁有批準(zhǔn)權(quán)的行政主體就必須實(shí)行聽證會制度（本案被告并非該案中的義務(wù)主體）。
但是，二審判決所采用的是可以被稱之為“立法義務(wù)論”的立場。從上述判詞可以看出，《價(jià)格法》第23條并不能當(dāng)然地成為作出制定政府指導(dǎo)價(jià)等行為時(shí)應(yīng)適用義務(wù)的根據(jù)，舉行聽證會適用的根據(jù)應(yīng)該是以該條的規(guī)定為基礎(chǔ)，通過“法規(guī)和規(guī)章”的方式“建立和制定”了聽證會制度。顯然，二審判決將該條的內(nèi)涵定位為“立法義務(wù)論”，即相關(guān)的行政主體建立和制定具體的聽證會制度的義務(wù)。
解析上述兩份判決書的意義不能僅僅停留在判決本身的范圍之內(nèi)，其實(shí)，對《價(jià)格法》第23條的解釋，無論是“適用義務(wù)論”還是“立法義務(wù)論”，在法學(xué)界和法律實(shí)務(wù)界都具有相應(yīng)的影響。行政法學(xué)界的主流觀點(diǎn)也采用“適用義務(wù)論”， [10]其與上述一審判決的思路和立場有相當(dāng)大的契合度。
值得注意的是，在聽證會制度建設(shè)的實(shí)際進(jìn)程中，相應(yīng)的行政主體所采用的則是“立法義務(wù)論”的立場。例如，國家發(fā)展計(jì)劃委員會根據(jù)《價(jià)格法》于2001年7月2日發(fā)布《政府價(jià)格決策聽證暫行辦法》。該《辦法》的第3條第2、3款將聽證會分為兩類，一類是法定聽證，一類是裁量聽證。前者需要以政府價(jià)格主管部門公布的聽證目錄為限，后者則當(dāng)政府價(jià)格主管部門認(rèn)為必要時(shí)即可實(shí)行。其中值得注意的是，在上述立法義務(wù)的拘束下，國家發(fā)展計(jì)劃委員會不僅建立了較為具體的聽證會制度，而且還創(chuàng)立了“聽證目錄”制度。2002年11月22日，國家發(fā)展計(jì)劃委員會發(fā)布《政府價(jià)格決策聽證辦法》，其中第3條完全延續(xù)了原《政府價(jià)格決策聽證暫行辦法》第3條的規(guī)定。此后，與定價(jià)權(quán)有關(guān)的行政機(jī)關(guān)也以此為依據(jù)陸續(xù)建立各自的“聽證目錄”制度，如《北京市價(jià)格聽證目錄》。從“適用義務(wù)論”與“立法義務(wù)論”之間所存在差異的角度看，這項(xiàng)“聽證目錄”制度則將《價(jià)格法》第23條規(guī)定的概括性適用范圍轉(zhuǎn)化為只有被設(shè)定的“聽證目錄”中列舉的事項(xiàng)才是適用于舉行聽證會的范圍。 [11]近來相關(guān)行政訴訟案件的報(bào)道，也反映出“立法義務(wù)論”思路和立場在司法審查中的傾向。 [12]由此可知，與學(xué)者的主流主張不同的是，司法和行政實(shí)務(wù)方面的動向表現(xiàn)出與二審判決較為一致的思路和立場。當(dāng)然，二審判決的思路和立場中表現(xiàn)出的認(rèn)識邏輯，是否以及在多大程度上影響了下級法院，甚至影響了其他法院的同類判決，即該判決是否具有事實(shí)上的拘束力，是否具有先例的作用，則還需要做深入的調(diào)查和研究。
但是，在實(shí)踐中，“立法義務(wù)論”并非不會受到質(zhì)疑。“聽證目錄”制度盡管限定了聽證會的具體適用范圍，但對于在具體的“聽證目錄”之外而仍然屬于該規(guī)定的概括性適用范圍之內(nèi)的事項(xiàng)，從《價(jià)格法》第23條的規(guī)定出發(fā)，是否就能夠理所當(dāng)然地推演出排除其適用聽證會的理由？該制度實(shí)施后不久就發(fā)生的北京歌華有線電視收費(fèi)漲價(jià)案所提出的問題正是觸及到了此處。 [13]
三、對法律制度結(jié)構(gòu)產(chǎn)生影響的判例——例二
除了上一部分所表現(xiàn)出的判決對法律內(nèi)涵的影響之外，判決對法律的其他方面也具有不同的影響。這一部分所舉的事例涉及到判例對法律制度結(jié)構(gòu)的影響。
依據(jù)目前《立法法》的規(guī)定和相關(guān)教科書的內(nèi)容，在我國，具有法的淵源性質(zhì)的規(guī)范形式只有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及規(guī)章等。除此之外，在實(shí)質(zhì)上起著規(guī)范作用的行政規(guī)定等均不被承認(rèn)為法規(guī)范。近來這種分類受到了學(xué)術(shù)界的批評。 [14]而在現(xiàn)實(shí)的制度中，不具有法規(guī)范外形的行政規(guī)定正不可避免地發(fā)揮著法規(guī)范的作用。對于如何認(rèn)定這些行政規(guī)定的合法性及其作用，下面這份判決的內(nèi)容展示了法官對此問題的一種認(rèn)識。
（一）顧榮雙訴上海市工商行政管理局普陀分局案的案情概況 [15]
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