[ 何家弘 ]——(2012-4-16) / 已閱10918次
論“欺騙取證”的正當性及限制適用
——我國《刑事訴訟法》修改之管見
關鍵詞: 取證/欺騙/正當性/刑事訴訟法
內容提要: 在古代的斷案智慧和現代的審訊策略中都包含著帶有欺騙性質的取證方法。適度的欺騙取證具有正當性，因為其目的是正確的，其方法是適當的。我國現行《刑事訴訟法》第43條的相關規定不盡合理，應該進行修正。這個問題背后所隱含的是刑事司法的價值定位。
所謂“欺騙”，一般是指虛構事實或者隱瞞事實真相。筆者在本文中探討之“欺騙取證”，主要是指偵查人員在刑事訴訟過程中為查明或證明案件事實而采用帶有欺騙性質的方法獲取證據。其中，偵查人員在訊問犯罪嫌疑人時能否采用虛構事實或隱瞞事實真相的方法去獲取證據，是本文討論的重點。毋庸諱言，誠信缺失是當下中國一個非常嚴重的社會問題。筆者也曾呼吁在刑事司法活動中確立公平誠信原則。但是，呼喚誠信并不等于要求偵查人員必須在訊問中百分之百地實話實說，因為在訊問時采取適度欺騙的方法是必要的，也是正當的。
一、“欺騙取證”是一種斷案智慧
查明案件事實是司法裁判的基礎，也是司法裁判的難點。無論是在刑事案件中還是在民事糾紛中，知悉案件事實的當事人往往基于利益考量而不愿實話實說，而司法裁判者往往又需要依據當事人的陳述去查明事實真相，因此審訊問案便成為數千年來司法活動的一項基本內容。在以被告人口供為“證據之王”的歷史時期，司法裁判者對口供的依賴便導致了各種刑訊方法的誕生。不過，即使在古代，許多司法官員也努力探索科學的審訊問案方法，如我國春秋時代的“以五聲聽獄訟”方法[1]和漢代的輾轉推問側面迂回的“鉤距”問案法[2]。此外，一些優秀的司法裁判者還善于根據案件的具體情況設置“騙局”，智慧斷案。中國宋代的“摸鐘辨盜”就是一個經典案例。宋朝年間，建州浦城縣發生了一起盜竊案，一個大戶人家失竊，丟失金銀財寶若干。官府雖然找到一些嫌疑人，但幾經訊問，就是不能定案。后來，新縣官陳述古上任，決心查破此案。他得知該縣后山上有一座廟，廟里有一口大鐘，當地人視為神靈。于是，他讓衙役把那口大鐘請到官府，放在后院，用幔布做成一個大帳篷，圍在上面。然后，他升堂問案，把那些嫌疑人都帶到后院。他說，這口大鐘能夠辨識盜賊。疑犯用手摸鐘，如是盜賊，那鐘就會發出鳴響；如不是盜賊，那鐘就會保持沉默。說罷，他帶人在大鐘前舉行了莊重的祈禱儀式，然后讓嫌疑人依次走進幃帳，用手摸鐘。帳內光線昏暗，且無人監視。眾嫌犯一一入帳摸鐘，然后出來，但那大鐘一直未響。旁觀者議論紛紛，縣官便令衙役查驗每個疑犯的手掌。只見眾人手掌皆黑，唯有一人手掌不黑。縣官一拍驚堂木，喝道：“你這盜賊，還不從實招來！”原來，縣官讓人暗中在大鐘上涂了墨，而那個入帳后不敢用手摸鐘因此手上無墨的人定是盜賊。經過審訊，那人果然交代了作案經過，并帶衙役起獲了盜竊所得之贓物。[3]
外國也有智慧斷案的故事，其中流傳最廣的當屬所羅門王的“智斷親子案”。在公元前960年至930年間，以色列國王所羅門他的博大智慧征服了國人的心。他不僅善于治國，而且善于斷案。據說，兩個女子因爭奪一個嬰兒而訴至所羅門王，兩人都信誓旦旦地聲稱自己是嬰兒的母親且互相謾罵。所羅門王便讓人拿來一把利劍，下令把孩子劈成兩半，給每個女子一半。聽后，一個女子平靜地說：“我們誰也別想得到孩子，劈吧。”另一個女子卻驚恐地說：“噢，我的主人，把這個活著的孩子給她吧，不要弄死他。”于是，所羅門王便把孩子判給了后者，因為那個不愿意讓孩子死亡的女人才是真正的母親。[4]
在上述兩個案例中，裁判者都使用帶有欺騙性質的方法獲取了能夠證明案件事實的證據。在“摸鐘辨盜”一案中，陳述古縣官假借人們對“神鐘”的信奉，編造了“神鐘能夠識別盜賊”的謊言，從而使罪犯不敢用手摸鐘，獲取了其手上無墨的證據并查明案件事實。在“智斷親子案”中，所羅門王謊稱要把嬰兒一劈兩半，然后獲得了兩個當事人的相應陳述，并據此做出裁斷。毫無疑問，陳述古縣官和所羅門王的做法都屬于欺騙取證。那么，這種方法應該被禁止嗎？也許有人會說，這種方法在古代社會中可用，在現代社會中則不可用。誠然，對于現代人來說，這樣的欺騙方法大概很難發揮實效，因而是不可復制的，但我們在這里要討論的問題是這種欺騙方法的正當性，或者說，人們是否贊同在審訊問案時采用這種方法。筆者以為，這兩個案例能夠流傳千載并成為佳話就足以證明世人對這種方法的贊同態度。為了更好地回答這個問題，我們再考察一個現代的案例。
在一起受賄案中，犯罪嫌疑人是個很有水平也很有口才的官員。面對偵查人員的訊問，他總是以“實事求是”做擋箭牌。他說：“我們共產黨最講實事求是。無論干什么，都要實事求是。我是領導干部，無論對上對下，都要實事求是。我做事要實事求是，說話也要實事求是。我跟你們講，我沒有受賄，就是沒有受賄。這就是實事求是嘛！你們是人民檢察官，是代表國家和人民的，辦案就應該實事求是。歷史的經驗告訴我們，如果不實事求是，那是要犯錯誤的！”偵查人員見他反復強調“要事實求是”，就說：“我們都知道要實事求是，不用你講。這樣吧，你把它寫在紙上，就不用一遍遍重復了。行吧？”嫌疑人點了點頭，在偵查人員拿來的白紙上寫下“要實事求是”，然后又按照偵查人員的要求簽上自己的名字。偵查人員結束訊問之后，拿著這張紙找到該嫌疑人的妻子，對她說：“這是你老公寫給你的，他讓你實事求是地回答我們的問題。”妻子仔細查看一番，發現確是她丈夫的筆跡，便如實交代了她和丈夫收受賄賂的犯罪事實。[5]毫無疑問，這種取證方法屬于欺騙。但是，我們的法律應該禁止偵查人員使用這種欺騙方法去獲取證據嗎？回答應是否定的。[6]
二、“欺騙取證”是一種審訊策略
無論是中國還是外國的審訊教科書，都會講授一些帶有欺騙性質的策略方法，如設置圈套、引蛇出洞等。偵查人員在訊問犯罪嫌疑人時不能完全遵循實話實說的原則，必須隱瞞某些事實真相，甚至虛構某些事實。假如偵查人員必須實話實說，那么在某些案件的訊問中，偵查人員就應該對嫌疑人說：“老實講，我們現在也沒掌握多少證據。你看著辦，是交代還是不交代？”這話確實沒有欺騙，但是荒唐至極。在此類案件中，偵查人員往往會對嫌疑人說：“我們已經掌握了充分的證據，其他人都講了，現在就看你的態度了。”這當然是欺騙。但是，這種訊問方法是必須禁止的嗎？偵查人員通過這種訊問方法獲取的證據都是應該排除的嗎？
在訊問中使用帶有欺騙性質的策略方法，符合犯罪偵查活動的要求和規律。我們知道，犯罪偵查活動具有對抗性，犯罪偵查思維具有博弈性。在具體案件的偵查過程中，偵查人員要查明案件事實并捕獲罪犯，而犯罪分子則要掩蓋案情真相并使偵查誤入歧途。雙方不僅要根據對方的對策來制定自己的對策，而且要經常進行“斗智”。這就是說，一方的思維正確與否往往要取決于另一方的思維活動。偵查人員要想在這對抗中掌握主動權并戰勝對手，采取一定的欺騙策略是必要的。例如，在一起入室盜竊案中，偵查人員對嫌疑人說：“我們在現場提取到了你的手印。請你解釋一下吧。”這是欺騙，因為偵查人員并沒有在現場上提取到該嫌疑人的手印。然而，偵查人員可以依據這個問題去分析嫌疑人的反應并尋找破綻。面對這樣的問題，事實上無罪而且從未去過該現場的嫌疑人會堅決否認，而事實上有罪的嫌疑人則可能會試圖解說并難免露出破綻。又如，在一起搶劫案中，嫌疑人為了證明自己不在現場而聲稱案發時在某電影院看電影。經驗豐富的偵查人員可以立即說自己碰巧也在那個時間在那個電影院看電影，而且記得很清楚，因為在那個電影的放映過程中發生了兩個觀眾打架的事件。這還是欺騙，因為這都是虛構的。如果偵查人員有一定的表演技能，把這個虛構事實描述得活靈活現，就會使說謊的嫌疑人陷入困境，或者附和偵查人員的講述，或者尋找不知情的理由，如正好中間去外面上廁所或抽煙了，而這都會給偵查人員戳穿他的謊言提供依據。
美國著名刑事司法專家英博教授和著名審訊專家雷德等人合著的《審訊與供述》[7]一書的第五章第六節專門講述了“圈套問題”[8]的使用。作者舉例說，在一起殺人案中，嫌疑人聲稱案發時自己在家中。審訊人員便說：“瑪麗（被害人）的鄰居說曾在那天晚上看見你的汽車停在瑪麗家門口。你對此作何解釋？”這個“圈套問題”就屬于欺騙的性質，因為實際上沒有鄰居曾在現場看見該嫌疑人的汽車。作者認為，“幾乎在任何案件中都可以使用‘圈套問題’……圈套問題可以使用真實的證據為基礎，也可以使用虛構的事實為依據。它可以設計各種內容，如遺留在現場上的足跡、輪胎痕跡、個人物品，以及嫌疑人鞋上與現場泥土種類相同的污泥等。”[9]
眾所周知，世界上很多國家在涉及毒品、走私、恐怖、暴力等團伙犯罪案件的偵查中都會使用秘密偵查或化裝偵查等帶有欺騙性質的偵查方法。例如，特情人員打入販毒集團時肯定要用欺騙的方法來隱瞞自己的身份并獲取對方的信任。如果特情人員不被允許使用欺騙方法，那就只能實話實說：“我是公安局派來的，任務是收集你們販毒的情報和證據。請各位多多關照。”那是相聲中的滑稽，在這類犯罪偵查中，欺騙是必須的。
當然，帶有欺騙性質的偵查方法也可能給社會帶來負面后果，如偵查人員使用不恰當的審訊圈套也可能使無辜的犯罪嫌疑人違心地承認自己并未實施的犯罪行為。例如，在一起搶劫案中，偵查人員得知嫌疑人非常孝敬他的母親。于是，在審訊中，偵查人員突然接到某醫院急診室醫生打來的電話。然后，偵查人員告知嫌疑人，他的母親在得知其出事后急忙外出找人幫忙，結果在街上不小心出了車禍，命在旦夕，口中還不斷呼喚兒子的小名。嫌疑人淚流滿面，請求去醫院看望母親。偵查人員無奈地表示，在案子沒有結論之前，我們不能讓你出去。當然，如果你供認了自己的罪行，我們就可以立即送你去醫院看望你的母親。于是，嫌疑人承認了犯罪指控。但是他承認之后，偵查人員并沒有帶他去醫院。后來又告訴他，原來弄錯了，那個出車禍的老人不是他的母親。其實，這是偵查人員設置的騙局。
筆者認為，這種欺騙方法是惡劣的，是不可接受的，因為它不僅突破了人們的道德底線，而且可能使無辜者違心地承認有罪。因此，法律不應該也不能夠完全禁止欺騙取證，但是必須限制欺騙取證，以便盡可能用其利而抑其弊。其實，在法制比較健全的西方國家，帶有欺騙性質的取證方法也不是一律禁止使用的。只要欺騙取證的行為方式沒有違反法律的規定，沒有突破道德的底線，取得的證據就能夠被法院所采納。另外，聯合國所確認的刑事司法準則（如《公民權利和政治權利國際公約》第七條）禁止酷刑和其他不人道及有辱人格的做法，但是并沒有禁止對犯罪嫌疑人使用帶有欺騙性質的審訊策略。[10]綜上所述，適度的欺騙取證具有正當性，因為其目的是正確的，其方法是適當的。
三、《刑事訴訟法》修改肯定了“欺騙取證”的正當性
我國現行《刑事訴訟法》第43條規定：“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。”按照這條規定，所有帶有欺騙性質的取證方法都屬于禁止使用的范圍。假如偵查人員都嚴格依法辦案，那他們在訊問犯罪嫌疑人的時候就必須實話實說。如前所述，這種一律禁止性規定是不合理的。另外，這樣的規定在現實中也不具有可操作性，只是徒有虛名。坦白地說，我們連刑訊逼供都禁而不止，還說什么要嚴禁威脅、引誘、欺騙！立法是為司法服務的，無可踐行之話，難以體現其價值。有人說，欺騙取證在實踐中可以用，屬于“打擦邊球”，但是不能明說。而筆者以為，法律明令禁止，但暗中允許使用，這種做法本身就有欺騙之嫌。
法律不應該嚴禁在犯罪偵查中使用帶有欺騙性質的取證方法，但是應該加以限制，而限制的方法就是在刑事訴訟中排除那些以惡劣的欺騙方法獲取的證據。至于什么是惡劣的欺騙方法，筆者建議把握兩條標準：第一，這種欺騙是否突破了人們可以接受的道德底線；第二，這種欺騙是否可能導致無辜者做出有罪供述。在司法實踐中把握這兩條標準，需要司法人員根據案件的具體情況去自由裁量，但是最高人民法院和最高人民檢察院可以在總結實踐經驗的基礎上通過司法解釋或指導性案例的方式加以明確。
與此相應地是，由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯合頒發并于2010年7月1日起施行的“兩個證據規定”（《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》）對于《刑事訴訟法》第43條的上述規定進行了修正。例如，《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》的第一條規定：“采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述，屬于非法言詞證據。”其第二條規定：“經依法確認的非法言詞證據，應當予以排除，不能作為定案的根據。”這里沒有明確地一律排除欺騙獲取的證據，而是用“等”字加以模糊化處理，其含義就是讓司法人員根據具體情況來決定是否排除。[11]
2011年8月30日在人大網上公開征求民眾意見的《刑事訴訟法修正案（草案）》吸納了“兩個證據規定”中這種區別對待的做法。該草案第十四項說明：將第四十三條改為第四十九條，修改為“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以其他非法方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪。必須保證一切與案件有關或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據的條件，除特殊情況外，并且可以吸收他們協助調查。”第十七項說明則增加一條，作為第五十三條：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。”然而，該草案公布之后，社會上有人表示反對，認為這是《刑事訴訟法》的倒退。據說，《刑事訴訟法修正案（草案）》的第二稿可能恢復現行《刑事訴訟法》第43條的表述，即“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據”。筆者無意爭辯這究竟屬于前進還是倒退，但筆者以為如是規定很不合理。
單從體系性來說，如是規定會使刑事訴訟法修正案陷入自相矛盾的窘境。一方面，修正案明確規定要嚴禁以威脅、引誘、欺騙的方法收集證據；另一方面，卻沒有明確規定以威脅、引誘、欺騙的方法收集的證據必須排除（前述第五十三條的規定依然保留）。采用《刑事訴訟法》明令禁止使用的方法獲取的證據卻可以在刑事訴訟中使用，這顯然是自相矛盾的。另外，修正案第五十六條規定公安機關可以在必要時使用秘密偵查和控制下交付等偵查手段；并進一步規定采用這些偵查手段獲得的材料可以在訴訟中作為證據使用。在秘密偵查和控制下交付中難免使用欺騙，有時還要使用引誘，這又使修正案出現了一方面嚴禁一方面允許的自相矛盾，而這顯然是立法者和司法者都不愿意看到的狀況。[12]
四、欺騙取證符合我國現階段刑事訴訟的主流司法價值觀
在犯罪偵查中應否允許偵查人員使用帶有欺騙性質的策略方法，這實際上反映了刑事司法的價值觀念和價值定位。在任何一個國家中，刑事司法制度都處于多種利益和價值觀念的沖突之中，例如，個人利益與社會利益的沖突，被告人利益與被害人利益的沖突，打擊犯罪與保護人權的沖突，在司法活動中追求真實與降低成本的沖突，在訴訟活動中加強程序保障與提高司法效率的沖突，等等。這些沖突是客觀存在的，是不以人的意志為轉移的。任何一個國家的刑事司法制度都不得不在這錯綜復雜的沖突關系中尋找自己的定位，而且隨著社會的發展，這種價值定位也會發生變化。
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