[ 高軍 ]——(2012-4-17) / 已閱11754次
限購令的合法性探析
——兼論房價調控中的法治問題
□ 高軍
[摘要] 為扼制高房價而采取的調控措施中，限購令無法律依據，違反了依法行政原則，由于涉及到公民、房地產企業的憲法基本權利，從法律保留的角度，應由法律作出限制，作為行政部門的各級政府無權限制憲法基本權利。高房價主要是因政府壟斷土地一級市場催生的高地價、土地供給不足而造成，而限購令卻旨在打擊需求，限購令平添了交易費用，干擾了正常的市場運作，屬下錯了藥方，其手段違反了比例原則。此外，要求開發商申報房產銷售價格、對商品房預售款實行監管等行政措施破壞了市場經濟的基本原則，侵犯了企業的自主經營權，有違法治原則。房產價格真正回歸理性，要求相應法律制度必須進行變革。
[關鍵詞] 限購令 房價調控 合法性 法治
2010年是中國樓市的調控年，從“國十條”到二次調控的“新國五條”，相關政策密集出臺，但在這一年中房價不僅沒有降下來，反而顯出不斷上漲的勢態。2011年1月26日，國務院常務會議再度推出樓市調控“新國八條”，與之前眾多的調控政策一樣，“新國八條”被稱為“史上最嚴厲房地產調控政策”。“新國八條”引起廣泛關注的是其中措辭嚴厲的限購令。事實上，限購令并非“新國八條”所首創，此前的“國十條”中即規定“地方人民政府可根據實際情況，采取臨時性措施，在一定時期內限定購房套數”。而其后的“新國五條” 一改“國十條”限購的授權性規定為強制性規定，首條即強調房價過高、上漲過快、供應緊張的城市，要在一定時間內限定居民家庭購房套數。限購令的出臺，使房地產市場風云突變，社會各界對該政策褒貶不一，莫衷一是。筆者認為，“依法治國，建設社會主義法治國家”已寫入憲法并被確立為基本的治國方略，房價調控所采取的措施必須符合憲法與法律，作為一種自上而下通過行政手段推行的限制居民購房套數的限購令，無疑強力干預了市場，同時還涉及到對公民、企業憲法基本權利的限制，無法回避其自身合法性的質疑。
一、限購令無法律依據，違反了依法行政原則
“絕對權力，絕對腐敗”是一條為無數歷史事實所證明的鐵律。自近代以來，權力分立、有限政府的憲政理念深入人心，政府的權力來源于法律的授權，對政府而言，“法無明確授權即無權”已成為民主法治國家的基本通識。為實現保障人權與增進公共福祉的目的，現代民主法治國家要求一切國家作用應具備合法性，這種合法性原則就行政領域而言，即所謂的“依法行政”原則。[1]1依法行政原則的基本涵義是指政府一切行政行為應依法而為，受法律的拘束。依法行政強調的是“法的支配”，主要包括三項要素：（1）法律之法規創造力。凡規定有關人民自由、財產權的法規，應受法律的支配；（2）法律優位。即法律對于行政權的優越地位，以法律指導行政，行政作用而與法律抵觸者無效；（3）法律保留。一切行政作用雖非必須全部從屬于法律，但基本權之限制則非以法律制定不可。[2]5以此觀照，限購令并無法律依據，違反了依法行政原則。
1、限購令不符合法律之法規創造力的要求。限購令的出臺，國務院法制機構并沒有依照《行政法規制定程序條例》規定的程序召開座談會、聽證會，亦未獲得總理簽署的國務院令，也沒有按該《條例》規定的程序正式公告，因此不是行政法規。就各地出臺的限購令而言，目前不管是直轄市、省會所在地的城市，還是經國務院批準較大的市，都不是由同級地方人民代表大會所制定和頒布，因而各地的限購令也不是地方性法規。限購令所依據的規范性文件級別低，無疑違反了依法行政原則中有關人民自由、財產權的法規，應受法律的支配的要求。
2、限購令不符合法律優位的要求。《中華人民共和國合同法》第4條規定，“當事人依法享有訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預”。至少從形式上看，樓市限購令違反了《合同法》規定的契約自由原則。雖然契約自由不是絕對的自由，在一定的情況下，國家可以干預市場，干預契約的訂立。但這只是例外，而且國家的這種干預必須有強烈的公共利益正當性的理由，必須符合法律保留原則，通過法律的形式來進行，而且其所采取的手段必須符合比例原則。
3、限購令不符合法律保留的要求。在依法行政原則中，法律保留原則為一個核心的概念。作為一項基本的憲政常識：為防止絕對權力對人權的侵犯，通過憲法——人民與政府之間的契約來確立人民的基本權利，為防止憲法基本權利被架空，創造了包括法律保留原則在內的憲法保障制度。[3]之所以如此，原因在于：在組織方面，議會與行政權相比，處于與人民更接近、更密切的位置，議會也因而被認為比政府具有更強烈、更直接的民主正當性基礎；其次，在程序方面，議會議事遵守公開、直接、言辭辯論與多數決原則，這些議會原則不僅可使議會的少數黨與利益被涉及的社會大眾得以有機會影響議會決定的作成，也可以凸顯重要爭點，確保分歧、沖突的不同利益獲得適當的平衡，其繁瑣的議事程序也有助于所作成決定之實質正確性的提升。與其相比，行政決定程序因其講究或兼顧效率與機動的特性，而較難達到相同的效果。[4]132要求一切對公民基本權利的限制都必須通過法律的方式進行被稱為“全部保留”說，但事實上這難以做到。“重要事項保留說”（“重大性理論”）則認為國家對人民的自由及權利予以限制，必須通過法律方式進行。但法律不能事無鉅細靡遺，一律加以規定，其中屬細節性、技術性的事項，法律得以明確性的授權予主管機關以命令規定之。[5]142很明顯，限購令涉及對購房者交易權、居住權、平等權（以戶籍為區分標準）以及對房產開發商經營權的限制，而以上權利屬于憲法性基本權利，根據法律保留的原則，必須通過全國人大至少也要通過全國人大常委會頒布的法律來進行，由于并非細節性、技術性的事項，即使授權立法亦無權對之創制規范。
二、限購令所采取的手段有違比例原則
所謂比例原則，是指行政機關實施行政行為應兼顧行政目標的實現和保護相對人的權益，如為實現行政目標可能對行政相對人權益造成某種不利影響時，應使這種不利影響限制在盡可能小的范圍和限度，保持二者處于適當的比例。[6]42亦即，比例原則是以“方法”與“目的”的關聯性切入，檢視國家行為的合憲性，避免人民自由與權利遭受過度侵害。具體包括：（1）妥當性原則。指行政機關所采取的限制手段須適當及有助于所追求目標之達成，如果經由一措施或手段之幫助，使得或幫助所欲達成的成果或目的達成，那么這一措施或手段相對于該目的或成果即為妥當。（2）必要性原則。一個合妥當性的手段尚必須合乎必要性，可稱為最少侵害原則。即行為不超越實現目的的必要程度，在達成目的有多種手段時，須采取侵害人民權益最小的手段。（3）衡平性原則（狹義比例原則）。指對于基本權侵害程度與所欲達成的目的，須處于一種合理且適度的關系，采取的方法與所造成的損害不得與所欲達成的目的利益顯失均衡。[7]225以此檢視，限購令顯然有違比例原則。
首先，限購令所采取的手段并不妥當。眾所周知，與依賴于政府指令的計劃經濟不同，市場經濟最大的特點就是政企分開，自由貿易，自由競爭。限購令通過行政手段強力干預市場，以行政命令的形式制定交易指標，限制市場平等主體之間的民事交易，甚至強行叫停民事主體之間的合同交易，有違市場經濟法則，有公權侵犯私權之嫌。事實上，公權力的介入，由于沒有法律明確的規范，必將導致房產市場利益機制更加混亂。此外，限購令還平添了交易費用，因為甄別誰有錢買房簡單，但甄別誰有資格買房卻極為復雜，單是對限購令中的“家庭”這一概念的理解上，就足以引發混亂。事實上，強制推行這種很難具有操作性的限購令，將不可避免地催生假離婚、借用甚至租用他人身份證購房等道德風險。由于限購令在執行過程中不可能完全一刀切，勢必會附加諸多豁免條款，這些豁免條款可能將難免成為弄權腐敗的溫床。
其次，限購令的實施并非必要。作為經濟學的一個簡單常識，價格是由市場供求關系決定的，房產價格上漲，是供求關系出了問題，高房價不過是高需求和低供給的表現。從經濟學的角度，政府應當增加供給，而不是簡單地趕走顧客不讓顧客購買。事實上，限購令僅僅是暫時壓抑了需要，在短期內會有打壓房價的作用，它同時一方面將直接促進房租上漲，另一方面也會打壓房地產的開發，減少房子的供應量，供給減少，競爭弱化，中長期只會進一步推高房價。限購令僅僅是臨時性的行政手段，隨著房地產市場的變化，過段時間可能為了刺激房地產的發展，限售將會放松，房價又繼續進入上漲的路徑，從而產生 “漲價—限售—供應減少—放松—繼續漲價”的惡性循環。必要性原則要求在采取的措施所保護的法益與所侵犯的法益之間進行權衡，在有其他侵害更小的手段時，不得采取損害大的手段。因此，真正想使房價下降，就應當采取增加市場供應等經濟手段來抑制樓市泡沫，而不是簡單化的不讓人購買。在不得已的情況下才能使用行政手段，但這涉及對公民權利的限制，要保證程序正義，需經全國人大或人大常委會討論并通過法律的形式來規范。
第三，限購令的實施不符合衡平性原則。商品房是商品中的一種，政府有什么資格和理由去限制人們購買呢？限購令無疑侵犯了房地產企業的自主經營權以及購房者的自主交易權，一刀切的方式難免打擊了真正需求者。另外，由于這種限制是通過戶籍、是否在本地交納社會保險、已購買的套數等為限制條件，這種政策取向加劇了附著在戶籍制度上的不合理性和歧視性，侵犯了公民憲法上的平等權。更危險的是，這種簡單化的直接硬性扭曲需求的行為沿襲的是過去計劃經濟時代的思維，突破了市場經濟條件下政府權力作用的邊界，與市場經濟完全背道而馳。正如社會學家孫立平教授所言，中國的問題在于政府干涉和管理過多，但是現在政府卻用加強社會管理的辦法來解決社會問題，這實際上是走進了一個死胡同。
三、房價調控中其他一些做法有違市場經濟、法治原則
限購令是政府干預微觀房產市場的典型，除此之外各地方政府還進行了諸種“創新”。主要包括：
1、出臺房產銷售價格申報制度。例如，南京出臺調控房價新招，要求開發商申報銷售房產的價格，申報銷售價格在三個月內不許上調，三個月后若上調必須重新申報。
2、出臺商品房預售款監管辦法。緊隨限購令之后，浙江，北京兩地又出臺了商品房預售款監管辦法。2010年9月30日，《浙江省商品房預售資金監管暫行辦法》公布，規定從11月1日起對商品房預售資金進行全面監管。同年10月25日，北京出臺《商品房預售資金監督管理暫行辦法》，明確規定商品房預售資金應當全部存入商品房預售資金監管專用賬戶，保證預售資金優先用于工程建設，嚴禁房地產開發企業直接收存商品房預售資金。
市場經濟是法治經濟，其前提在于必須首先確立國家與社會、政府權力與企業、公民權利的邊界。現代法治型市場一方面要求行政不得過度介入具體的市場資源配置，另一方面又要求政府為市場自由競爭提供規制治理。要求房產銷售價格申報、對商品房預售款實行監管，這實際上破壞了市場經濟的基本原則，對企業內部管理進行干涉無疑侵犯了企業的自主經營權，超越了政府權力的邊界。事實上，政府不可能管理好這件事情，也完全沒有必要管這么細，與限購令政策一樣這兩種做法同樣亦違反了依法行政原則與比例原則。在企業經營自由被干預的情況下，企業的活力和創新能力受到限制，這將會從根本上影響我國經濟活力的煥發，從中我們也可以看到政府權力無限擴張的傾向，我國的市場經濟不無倒退的危險。
四、房價調控需要法律制度的變革
限購令、房產銷售價格申報、商品房預售款監管等房產調控行政手段，違反了市場經濟規律，同時也違反了法治原則，政府權力的過度擴張，對市場經濟與法治建設造成了傷害。事實上，我國房價問題的根源是憲政問題，調控房價必須回歸憲政思維，選擇法治的路徑，通過法律來進行，惟如此才能從根本上解決問題。
中國房地產市場的問題在于市場制度不完善，根源則在于政府對土地一級交易市場的壟斷。從土地使用權的轉讓到建房預售的審批，幾乎每一個環節都滲透著行政權力的利益均沾，地方政府從房地產開發中所獲的稅費甚多，因此地方政府有強烈的追求土地收入最大化的沖動。由于地方政府過度依賴“土地財政”的局面已經形成，房價如果崩潰將嚴重影響地方政府財政收入，因此地方政府的利益與房產商的利益已捆綁在了一起。但對中央政府而言，過高的房價將直接危及整個經濟環境，嚴重影響民生，造成社會穩定甚至產生執政合法性危機等問題，因此無論是在主觀還是客觀上，中央政府希望房價下降，最好能下降到一個中央與地方政府、民眾的預期都能接受的平衡點。
但迄今為止，無論是中央政府還是地方政府，房地產調控政策卻一直在批判開發商與打擊投機炒房之間打轉，房地產行業總是在道德原罪論與投機有罪論中間徘徊。結果是房價沒有下降，社會不公上升，市場體制沒有變得更加完善，投資行為反而成為制裁對象。[8]自2005年以來，房價已調控了多次，但三番五次出臺的調控政策，無論是提高首付、征收交易稅、征收土地增值稅還是限購令，一系列措施無一不是打擊“剛需”，都是短期行為，大多是違逆經濟規律而行事的。與任何商品的價格一樣，房價是果不是因，通過打壓和抑制需求或者增加交易成本等方式入手降房價，實是本末倒置之舉。房價調控是一項系統工程，它依賴于深層次的法律變革。
1、改革財政體制
目前，地方政府依靠土地獲利，已經與房產商利益聯系在一起，寄希望于地方政府主動采取措施降低房價，違反了“經濟人”的理性，注定無法實現。事實上，目前地方政府多數是在高負債運行，而土地收入又占了地方財政收入的30-40%甚至更高，無論是中央政府還是地方政府又如何敢動真格打壓房價呢？如果房價暴跌，出現銀行危機、地方政府財務危機怎么辦？由于投鼠忌器，因此調控房價也只能以打擊炒房投機與開發商原罪為靶子，采取限購令、房產銷售價格申報、商品房預售款監管這一類違反市場經濟規律、治表不治理的方式。因此，不解決土地財政和目前政府壟斷的土地供應制度，政府不以身垂范主動退出房地產利益鏈，那么地方性權力尋租將不可能徹底遏制，房價問題也不可能真正地得以解決。
因此，房價調控有效實現的前提在于必須改革財政體制，為地方政府開辟新的穩定的財源，使地方政府盡快擺脫過度依賴“土地財政”的狀況。相應的對策有二：一為央地之間分稅實現法治化。“財政決定庶政”，中央與地方稅權分配是一個國家最重要的事項，在民主法治國家大都通過憲法至少也通過法律來決定。我國分稅制的出臺未經過央地之間充分的搏弈，是國務院通過一紙通令的形式推行的，實踐中產生了諸多問題。當前，必須重新審視分稅制所存在的中央分配過多對地方剝奪過甚的缺陷，按照事權與財權相統一的原則，通過法律來確定中央與地方稅收分配比例以及規范中央財政轉移支付；二為征收房產稅。但征稅涉及對公民財產權、自由權的侵犯，茲事體大，必須遵循“稅收法定”的原則，通過全國人大立法的方式來進行，而且其性質應確定為地方稅，房產稅的用途必須明確、公開、透明，納稅人有權對之予以監督。
2、回歸市場經濟下政府的本位
市場經濟的前提與關鍵在于政府必須進行科學的定位。在市場經濟條件下，應當奉行“稅收國家”體制，政府地位必須中立，政府的功能在于通過征稅獲得財政收入，利用所征的稅款為社會提供包括法規供給、公正執法與司法等內容在內的公共物品與公共服務，經濟行為則由市場通過交易來進行，原則上政府不參與經濟、不干預微觀經濟。因為政府作為市場規則的制定者，以及同時擁有以暴力作為后盾的強制執行權，如果自身從事經營，勢必造成市場扭曲和壟斷，對公正執行法律規則造成破壞。[9]但是，長期以來，計劃經濟殘余影響一直未能徹底清除，我國各級政府與企業、與經濟運行之間存在著剪不斷、理不清的關系。前已述及，當前我國高房價的直接原因在于高地價，根源即在于地方政府過于依賴“土地財政”，與房地產市場之間處于一榮俱榮、一損俱損，利益攸關的聯系。政府在房價調控中，既當運動員又當裁判員，在政府壟斷土地一級市場的情況下，各級政府不愿意觸及根本，不愿意放棄既得利益。其實，從供求關系入手，把房價降下來的方式理論上很淺顯，建立自由的土地買賣市場，讓集體用地參與進來，鼓勵自建房、允許小產權房、農民自建房上市交易，通過法律來實現各種類型住房權利的平等。[10]但是，這涉及到土地制度的變革，以及深層次的利益調整，從現行土地制度格局中獲利的是政府，在沒有強大的壓力面前，作為既得利益者的政府又怎么會主動成為改革的倡導者？因此，執政黨、中央政府必須有壯士斷腕的勇氣，堅決推進深層次的體制改革，逐步從市場競爭性領域退出，恢復政府本應具有的中立地位。就政府與房地產市場而言，應打破政府對土地一級市場的壟斷，放松管制，逐步退出微觀房地產市場，進一步推進房地產的市場化與法治化。但是，令人擔憂的是，當前國內一些地方重新出現了單位自建房分配給職工的現象，由于中央政府將遏制房價與維護穩定等量齊觀，將保障房建設列為官員考核的硬性指標，在此強大的壓力下，地方政府對一些單位“自生自發”的解決本單位職工住房難的做法至少采取的是默認的態度。其實這是典型的“病急亂投醫”、“頭痛醫頭、腳痛醫腳”的做法，不但嚴重傷害了市場，而且還傷害了社會的公平正義。事實上，改革開放三十余年，是一個從“身份到契約”，逐漸打破計劃經濟時代“單位社會”的束縛，使個人、整個社會釋放出極大的潛能的過程，但目前似乎又有重新回歸計劃經濟、身份制、“單位社會”的危險，這是市場經濟倒退的一個危險信號。
3、改善投資環境
近年來，我國稅收每年處于不斷增長的勢頭，有些年度甚至遠遠超出了當年的財政收入預算。對此，財稅部門一向是作為工作成績而宣傳的，但從憲政經濟學的角度來看，其實這并不是一件值得慶祝的事，這說明了我們的稅收制度存在著問題，企業與公眾稅收負擔過重，民間經濟活力受到壓制。近年來，很多在業內赫赫有名的民營家電企業、服裝企業紛紛進軍房地產市場，這固然是因為房地產市場利潤頗豐，但更是因為其本行競爭慘烈，利潤畸低，而那些利潤豐厚的市場膏腴之地，幾乎全部被壟斷國企占領。房價高昂，樓市投資（投機）旺盛，原因在于富裕起來的人們手里有點錢，但除了投資樓市似乎沒有其他更好的去處。[11]股市自不必說，面對每年10%甚至更高的實際通貨膨脹率，把錢存進銀行實際上是“負利率”，為了讓手里的錢保值、升值，人們的首選似乎只有買房子。因此，當民間資本受到擠壓，無處安身，蜂擁進入樓市便成為無奈而必然的選擇（事實上，近年來出現的炒作大蒜、綠豆、生姜、蘋果等農產品現象，同樣也是民間資本投資渠道過少而造成的）。因此，進一步開放市場，打破行業壟斷，降低準入門檻，促進公平競爭，降低企業稅負，完善股市機制，改善投資環境，發揮市場這只“看不見的手”的作用，這才是打擊炒房的釜底抽薪之策。
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