[ 余成善 ]——(2012-4-20) / 已閱17874次
關鍵詞：法醫、法醫病理鑒定、法醫臨床鑒定、醫療損害、醫療過錯、司法鑒定
內容提要：法醫就“醫療過錯司法鑒定”在司法實務界，在醫療糾紛案件的處理中，是最后一著比較實用的“棋子”，這是因為醫療損害責任也是適用醫療過錯責任原則，然而實用并不代表準確。
筆者就“法醫”釋義，法醫沒有執業醫師資質、法醫病理鑒定、法醫臨床鑒定等方面論述，法醫就“醫療過錯司法鑒定”是無效鑒定。
根據我國三大訴訟法鑒定問題“法定主義”的原則，建議立法機關就“醫療”的專門性問題鑒定，授予中華醫學會鑒定。
在《侵權責任法》第七章規定了醫療損害責任。根據本法第54條規定適用的是過錯責任原則。由是在醫療損害責任中，有否“醫療過錯行為及其發生人身損害后果之間的因果關系”這兩個問題的鑒定結論，是一切醫療糾紛案件爭議中最為關鍵的問題。
在《侵權責任法》之前的司法實務中，經醫學會鑒定不構成醫療事故的，各級人民法院可以根據最高人民法院關于參照《醫療事故處理條例》審理醫療糾紛民事案件的通知（以下簡稱通知），即法釋（2003）20號，其中二“因醫療事故以外原因引起的其他醫療賠償糾紛需要進行司法鑒定的，按照《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》組織鑒定”。由此，患方當事人又可聘請法醫進行醫療過錯司法鑒定。如果有醫療過錯，可以根據《通知》，其中一“因醫療事故以外原因引起的其他醫療賠償糾紛，適用《民法通則》的規定。”這種醫療糾紛案件，適用了鑒定二元化，除了程序上的尷尬之外，也造成了構成醫療事故的比不構成醫療事故的案件賠償額更低的結果。
在《侵權責任法》實施后，最高人民法院又出臺了法發[2010]23號司法的解釋，其中三“人民法院適用侵權責任法審理民事糾紛案件，根據當事人的申請或者依照職權決定進行醫療損害鑒定的，按照《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》）、《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》及國家有關部門的規定組織鑒定”。筆者于2012年3月24日在法律圖書館、論文資料庫已發表“醫療損害司法鑒定機構”法定設立的探究一文，供參考。
對于法醫就“醫療過錯司法鑒定”，醫療機構及其醫務人員都不相信，根據我國民法專家楊立新教授的說法，因為作鑒定人是法醫。（注1）那么法醫就“醫療過錯司法鑒定”錯在哪里呢？如何應對？才能使醫療機構及其醫務人員相信呢！
在論述之前，筆者就“醫療過錯”基本法理予以贅述：
1、醫療過錯是指行為主體的主觀方面，它包括故意和過失。在醫療糾紛案件中，故意行為屬于故意傷害論，不在本文討論之列。
2、醫療差錯是屬于醫療過錯，也是指醫療過失行為。
3、醫療事故在醫學會鑒定中已明示“醫療過失行為及其人身損害后果之間的因果關系”，也屬醫療過錯。
4、醫療損害是指侵權損害賠償的醫療損害，如直指侵權行為，建議適用王利明教授推薦的《布萊克法律辭典》的解釋：“專業人士的不法行為或技能不合理欠缺。”醫療損害直指侵權行為，也屬醫療過錯。
由此可見，醫療過錯是指醫療差錯、醫療事故、醫療損害的總稱。
一、法醫就“醫療過錯”鑒定中鑒定人資質不夠格，再加上“司法鑒定”的皇冠，可以造成在司法實踐中有關“醫療過錯”鑒定問題的誤導、悖亂。
什么是法醫？商務印書館2001年版的《代現漢語詞典》，把“法醫”釋義為“法院中負責用法醫學來協助審理案件的醫生”。上海辭書出版社的1979年版的《辭海》，將“法醫”釋義為“用法醫知識，解決偵查審判工作中有關醫學問題的專業人員”。顯然，《辭海》對“法醫”作出的條目釋義更為準確，即《現代漢語詞典》的釋義出現了一個致命的錯誤，就是錯把法醫當醫生。在此基礎上，如果有人把“法醫”進一步引申為代表法律的醫生，則更加繆之千里。（注2）
根據《執業醫師法》第12條、第14條規定，法醫不屬于“依法取得執業醫師資格或者執業助理醫師資格，經注冊在醫療、預防、保健機構中執業的專業醫務人員。”由此可知，法醫不是給人看病治病的醫生，根據《執業醫師法》的規定，沒有取得職業醫師資質的人員，根據《布萊克法律辭典》，也不是“醫療損害”辭解釋中的專業人士。
筆者為什么說，法醫再加上“司法鑒定”的皇冠，是根據《決定》的規定，法醫是司法鑒定機構的成員，可以成為法醫類鑒定業務中的鑒定人。然而在“醫療過錯”的鑒定中法醫連執業醫師資質都沒有，即使戴上“司法鑒定”的皇冠，就“醫療過錯”進行司法鑒定，顯然誤導、悖亂。
二、法醫類業務中法醫病理鑒定與法醫臨床鑒定，在“醫療過錯行為及其人身損害后果之間的因果關系”這兩個問題的鑒定中無權涉及。
根據《決定》第17條第一款，法醫類鑒定，包括法醫病理鑒定、法醫臨床鑒定、法醫精神病鑒定、法醫物證鑒定和法醫毒物鑒定。根據以上規定，與醫療糾紛案件有關的是法醫病理鑒定和法醫臨床鑒定。
（一）法醫病理鑒定，又稱尸體鑒定，其相關研究死亡、晚期尸體現象、機械性損傷、窒息。具體職責：死亡的原因鑒定、死亡的方式鑒定、死亡的時間推斷、致傷（死）物的認定、生前傷與死后傷的鑒別、死后個體識別等。而臨床病理研究的對象是患病的機體，又可分：1、病理生理學主要研究機能、代謝的變化及其變化發生發展的病因和機理。2、病理的解剖學則測重于研究形態結構的改變。
（二）法醫臨床鑒定，又稱活體損傷鑒定，具體的職責：人體損傷程度鑒定、損傷與疾病的關系評定、道路交通事故受害人傷殘程度評定、職工工傷與職業病致殘程度的評定、勞動能力評定、活體年齡鑒定、性功能鑒定等。而臨床醫學是研究患病機體疾病的發生原因、診斷和治療的一門學科。
由此看來，法醫病理鑒定和法醫臨床鑒定的測重點，是人體致死之后一系列的判斷和活體損傷的狀態、程度與損傷的關系，而與臨床病理學、臨床醫學有顯著的差別。
在醫療糾紛案件中，依照《侵權責任法》適用過錯責任原則，有否“醫療過錯行為及其發生人身損害后果之間的因果關系”這兩個關鍵問題的鑒定，正是與法醫病理鑒定、法醫臨床鑒定無權涉及的內容，且違反我國三大訴訟法中關于鑒定問題“法定主義”原則（司法解釋不是法律規定），由是法醫就“醫療過錯”鑒定的結論自然是無效的。
三、“醫療損害（過錯）司法鑒定機構”的設立應予以法定。
在司法實務中，《侵權責任法》實施之后，醫療事故鑒定已歸屬于衛生行政部門去了。醫療損害（過錯）司法鑒定機構，立法機關又以“實體法不規定程序法的內容”（注3）沒有出臺。那么人民法院怎么辦呢？根據《民事訴訟法》第72條規定，交由法定鑒定部門已落空，指定鑒定部門又可能出錯。由是最高人民法院出臺了司法解釋（2010）23號。筆者認為：在《決定》中沒有“醫療損害”法律用語的含義，全國人大法律委員會依據《立法法》第42條規定，也沒有“醫療損害”具體含義的解釋，即使按司法解釋（2010）23號去實施能得出“醫療損害（過錯）司法鑒定”的鑒定結論嗎？顯然是不可能。
在司法界一直重視“程序”正義，程序法應優先于實體法，為解決“醫療損害（過錯）司法鑒定機構”的設立，筆者建議立法機關重視并予以法定。
四、醫療行業是高技術高風險行業，由于法醫行業的不可替代性決定了法醫就“醫療過錯司法鑒定”的錯誤根源，建議全國人大法律委員會應予以撤銷。
（一）醫療行業是高技術性行業，只有讓同行業的專家把握醫療行為的過錯界限，才能保證鑒定結論的科學性和客觀性。
（二）醫療行業又是高風險行業，任何醫療行為的后果都具有不可預測性。醫療的專家有時都不可預測，隔行如隔山的法醫能預測嗎？顯然不能。
（三）醫療行業是高技術高風險性，醫學要發展，要為人類做出貢獻，有關醫療專業的高風險應由醫患雙方共同承擔，不能一旦出現“死人”，就是有“醫療過錯”的局面應予以改觀。由此，有醫學專家提出，法律缺少有針對性的保護醫療“無過錯”行為的條款或內容。（注4）建議法律給醫療活動留有一定的“無過錯責任”空間，以保證醫生合法的醫療權利。
在司法實踐中，應樹立中華醫學會中就“醫療”的專門性問題鑒定的權威，由于法醫行業的不可替代性決定了法醫就“醫療過錯司法鑒定”的錯誤根源，筆者建議全國人大法律委員會應予以撤銷，回歸二元歸一元的鑒定程序。
五、“醫療損害（過錯）司法鑒定機構”應授予中華醫學會鑒定
1、《侵權責任法》中有關醫療損害責任鑒定的性質，應當是司法鑒定，但必須納入司法鑒定軌道，才能予以實施。醫療損害責任鑒定，也是適用過錯責任原則，實質上也可稱醫療過錯司法鑒定。
2、在法律、行政法規中，根據立法需要可以出現“醫療差錯”、“醫療事故”、“醫療損害”、“醫療過錯”的術語，其外延不斷擴大，但涉及“醫療”的專門性問題應當無爭議的，根據《民事訴訟法》第72條的規定，對于專門性問題的鑒定，交由法定鑒定部門鑒定。筆者認為：唯一具有權威的“醫療”專門性問題的鑒定應是中華醫學會，即使沒有執業醫師資質的法醫也是中華醫學會的組成人員，這一點可能有些學者還并不認知。
3、在醫學院校里醫學生的教材，包括“基礎理論、基本知識、基本技能”；在《臨床技術操作規范——各種分冊》的技術標準、操作規程等都是中華醫學會的專家編緒。
4、為了追求“公正”，另行法醫就醫療過錯鑒定，不再贅述。
5、為了追求“公正”，另請醫學會之外的醫療機構專家鑒定，是不符合我國的國情。
6、有關社會與論中“老子鑒定兒子”，可以應用回避制度解決，“醫醫相護”缺少公信力可以制訂有關法律，或者在《醫療損害司法鑒定常規與操作規范》中明確鑒定人的權利、義務，“醫醫相護”應承擔法律責任。
筆者認為，以上六點理由可供立法機關予以參考。
注1、3：《侵權責任法》醫療損害責任改革的成功與不足，楊立新，中國人民大學法學院教授。
注2：醫療事故處理條例釋義，《醫療事故處理條例》起草小組/編寫，中國法制出版社，2002年4月第1版。
注4：2004.9.7，健康報，解放軍306醫院鄒德威教授在《醫療事故處理條例》頒布二周年的座談記錄。
2012.4.18
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