[ 樊崇義 ]——(2012-4-24) / 已閱5977次
此次刑事訴訟法修改，對證據制度的完善是一個重點。除確立不得強迫自證其罪原則、完善非法證據排除規則、強化證人出庭和保護制度等以外，對于證據概念的重新定義，則“牽一發而動全身”，它標志著證據觀念的根本轉變，即由過去的實質證據觀轉向形式證據觀，這對于整個證據制度的完善來說，也具有非常重要的意義。
一、證據概念的重新定義
1979年刑事訴訟法第31條和1996年刑事訴訟法第42條均規定:“證明案件真實情況的一切事實，都是證據�！边@在理論上被認為是對證據概念的法律定義。從形式邏輯上考察，該條文存在一個明顯的矛盾，它把證據界定為“證明案件真實情況的一切事實”的同時，又明確規定“以上證據必須經過查證屬實，才能作為定案的根據。”既然證據都是“事實”，又何須“查證屬實”?若經過法定程序查證“不屬實”，該“證據”還是不是證據呢?
關于證據的概念，我國證據理論存在著“事實說”、“信息說”、“材料說”等多種學說，其中“事實說”影響最大。該說強調證據的客觀性，甚至認為“實質證據觀是唯一科學的證據觀”。在這種觀念下，證據被認為是一種客觀存在的事實，即“證明案件真實情況的客觀事實”。不可否認，證據中包含著事實。換句話說，事實是證據的內容。但是，證據中有事實，并不等于證據本身就是事實。因為事實具有既成性，一旦發生，無法改變。在此意義上，“事實是硬邦邦的”。但證據不同，它可能被偽造或者篡改，可真可假，或者半真半假。因此，將證據定義為事實是不科學的，我們在強調證據的實質內容的同時，不能無視它的形式屬性。
證據是什么?對于這個問題的回答關系到對證據本質的認識問題，也關系到整個證據制度的根基問題。新刑事訴訟法第48條對證據的定義作出重大修改，把證據定義為“可以用于證明案件事實的材料”。這一定義實現了證據內容和形式的統一，即證據的內容是證據所反映的案件事實，證據的形式是證據賴以存在的載體。用“材料”取代“事實”，承認了證據存在真假問題，消除了舊法條中的邏輯矛盾，因為用于證明案件事實的材料有真有假，才有必要經過查證屬實。
二、形式證據觀下證據屬性的再認識
新刑事訴訟法采用“材料說”定義證據的概念，標志著對實質證據觀的揚棄以及形式證據觀的確立，這種證據觀念的轉變也必然會引起人們對證據本質屬性的理解和認識的重大轉變。
按照證據的新定義，傳統的證據客觀性理論將受到嚴峻挑戰，學界必然會就證據的客觀性問題進行新的討論。一般來說，證據的存在并不以人們的主觀意志為轉移，但對證據的認識以及證據的應用卻離不開人的主觀意識。更直接地說，人們向法庭提供的證明材料，并非都是純客觀的真實材料，諸如虛假的供述、證人所作的偽證以及偽造的書面材料等，均不能否定它們的證據能力。雖然經過法定程序查證屬“假”，不能作為定案根據，但這屬于證據的審查判斷和采納與否的問題，而不是證據資格問題。
關于證據的相關性，新刑事訴訟法強調“可以用于證明案件事實”。從字面上看，“可以用于”意味著證據與案件事實的關系更多的是一種形式上的證明關系。至于證據實質上能否證明案件事實，只有經過審查判斷以后才能確定。換個角度看，如果某項材料在形式上與待證事實毫不相干，就意味著不可以用于證明案件事實，從而可以認為它不具有相關性。因此，按照證據的新定義，相關性是證據的本質屬性，只不過它更強調相關性的形式意義。
從表面上看，新刑事訴訟法對于證據的定義并不包括合法性的特征，但從其他條款的內容看，合法性則是證據的本質屬性。首先，新刑事訴訟法對證據的法律種類作了明確規定，很難想象不符合法定形式的證據材料會被作為證據使用。其次，新刑事訴訟法對于證據的收集和審查判斷程序作了明確規定，并強調證據必須經過法定程序查證屬實后才能作為定案根據。再次，新刑事訴訟法重大亮點之一就是完善了非法證據排除規則，凸顯了證據合法性的意義。最后，需要說明的是，我們所講的證據是訴訟證據，而非一般意義上的證據，從它進入訴訟領域那一刻起，就要受法律規范的調整和規制。換句話說，證據一旦進入訴訟領域，就會自動地“染上”法律的屬性。
三、證據種類及其規范性表達
證據種類，即法律對證據形式的規定，體現了形式證據觀的基本要求。新刑事訴訟法第48條把過去七種刑事證據修改為八種，在以下幾個問題上進行了完善:
一是把物證、書證分為兩個證據種類加以規定。一般來說，物證是以其物質屬性或者外部特征來證明案件事實的;書證則以其記載的內容或者表達的思想來發揮證明作用的。因此，在我國證據理論和司法實踐中，物證和書證被認為是兩種不同的證據種類。1996年刑訴法第42條則將物證書證作為一個證據種類加以規定。雖然實踐中有時存在“物證書證同體”的情況，但二者在證據效力、證明方式以及審查程序等方面有著很大差別，并且民事訴訟法和行政訴訟法都一直是把它們作為兩種證據種類分別規定的。為了保持三大訴訟法在證據形式上的統一，新刑事訴訟法作出了上述修改。
二是把“鑒定結論”改為“鑒定意見”。新刑事訴訟法吸收了全國人大常委會《關于司法鑒定管理問題的決定》和“兩高三部”《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》中的規定，將“鑒定結論”改為“鑒定意見”。這一修改是對這種證據更準確的定位，因為鑒定結果只是鑒定人個人的認識和判斷，表達的也只是鑒定人的個人意見，對整個案件來說，它只是諸多證據中的一種，而不是最終的裁判認定結論。因此，使用“結論”容易產生誤解或者誤導，所以用“意見”更為恰當，盡管有人提出“鑒定意見”不如“鑒定人意見”提法準確。
三是賦予了“辨認、偵查實驗筆錄”的證據地位。在司法實踐中，公安機關移送人民檢察院審查起訴的案卷中以及人民檢察院移送法院的起訴材料中，往往有辨認筆錄或者偵查實驗筆錄，但由于刑事訴訟法缺乏相應規定，雖然它們對案件事實具有重要證明作用，也經常受到不公正對待，甚至有人否定它們的證據能力。新刑事訴訟法正式承認了它們的證據地位，將之與勘驗、檢查筆錄一道規定為同一種證據類型。
四是增加規定了“電子數據”證據種類。電子數據不同于傳統的物證、書證、視聽資料等證據種類，它主要包括電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、網絡博客、手機短信、電子簽名、域名等形式。由于刑事訴訟法沒有明確電子數據的證據能力，司法實踐中操作不一，有的地區不予認定，有的地區則作為視聽資料加以使用，還有的地區則與美國的做法相似，即“類比適用于傳統的書寫文件”。新刑事訴訟法將電子數據與視聽資料規定為同一種證據類型，可以說是司法實踐的結果，同時也滿足了實踐的需要。
此外，值得注意的是，對于證據種類，1979年刑事訴訟法強調“證據有下列六種”，1996年刑事訴訟法規定“證據有下列七種”，這被認為是一種“封閉列舉式”表述。新刑事訴訟法則采用了“開放列舉式”的規定，使用的是“證據包括”，體現了人們對證據的理性認識，意味著證據不僅僅有八種，也意味著隨著社會生活和證據制度的發展，將會有新的材料被認定為新的證據種類。
四、新證據觀念下的事實認定
證據和事實是證據制度的兩個基本范疇。按照證據裁判原則，證據是事實認定的根據，沒有證據，也就沒有事實。換句話說，案件事實都是根據證據所認定的事實，有什么樣的證據，就有什么樣的事實。
事實認定首先是一個概率問題。案件事實是一種“過去的事實”，無論是當事人運用證據論證案件事實，還是法官運用證據認定案件事實，難以像自然科學那樣用實驗方法來加以判定。再加上證據信息自身的局限性，以及受事實認定者的知識經驗和價值觀的影響，其結果很難保證不會出現“認識誤差”。因此，事實認定的結果，只能是一種蓋然性或者可能性，而非完全確定。也正是基于這種考慮，新刑事訴訟法第53條把“排除合理懷疑”作為認定“證據確實、充分”的三個條件之一。
事實認定存在真假。有學者說事實姓“真”不姓“假”，或者說“事實就是事實，無所謂真假”。在哲學意義上，這是正確的。但具體到訴訟領域，事實是根據證據認定的，由于訴訟雙方提供的證據有真假之分，那么，根據證據所認定的事實自然也有真假問題。諸如一些冤錯案，其錯誤基本上都是出在證據使用和事實認定上，而且多屬于“從錯誤的根據出發，得出合乎邏輯的推論”。
事實認定是一種理性證明過程。從歷史的角度看，人類對事實的認定經歷了一個由非理性向理性轉變的過程。在“神明裁判”下，“神”會告知人們案件事實真相是什么，這被稱為非理性的證明方式;而在證據裁判下，法官則是根據證據并通過推理來確定案件事實的，這被認為是一種理性的證明方式。但在形式證據觀下，由于強調證據與案件事實之間形式上的證明關系，對于案件事實的認定更看重形式合理性。
(作者分別為中國政法大學教授、副教授)
