[ 袁博 ]——(2012-4-26) / 已閱5187次
所謂“舊物翻新”行為，是指行為人收集某一品牌的二手物品，將這些物品的外殼、包裝等換成該品牌的新外殼、新包裝后當成該品牌的新品出售的行為，如行為人購入大量蘋果公司生產的蘋果手機的外殼及配件，同時大量收購二手的蘋果手機，其后將二手蘋果手機的外殼及部分配件更換成新外殼、新配件后以新蘋果手機的名義對外出售。由于“舊物翻新”的行為仍然使用該品牌的商標，而且翻新環節中使用的外殼、包裝等往往都有合法的來源渠道，因此，司法實踐中對該行為之定性仍存在分歧，理論上對此也存有爭議。
一、“舊物翻新”的行為是否適用“商標權利窮竭”原則
否認“舊物翻新”行為侵犯商標權的觀點認為，該行為完全合法，因為根據商標權窮竭原則，產品一經銷售，商標權利人對其產品的權利已經窮竭，購買人可以自由銷售使用而不需要商標權人的許可，因此不構成對商標權人的侵害。權利窮竭原則又稱權利用盡原則。時至今日，權利窮竭原則已成為知識產權法中平衡物權和知識產權的一個重要原則，具體到商標法領域，表現為商標權窮竭原則，即商品一旦出售，商標權人就喪失了再行處理售出商品商標的權利，即商標的流通和發行一次用盡。換言之，商品首次銷售后，商標權人無權禁止中間銷售商在該商標商品上使用其注冊商標。就“舊物翻新”的行為而言，其是否適用“商標權利窮竭”原則，需要厘清兩個問題：第一，商品經過某種程度的消費后再次回到流通領域但是內容發生了變化（部分組件被更換），是否適用商標權窮竭原則？第二，回到流通領域后的商品的內容雖未變化但性質發生了變化（新品變成舊品），是否適用商標權窮竭原則？
1.商品進入流通領域內容發生改變后不再適用商標權窮竭原則。權利窮竭原則產生的原因，主要在于平衡物權和知識產權在知識產權載體上的沖突。以商標權為例，商標權人將附有其商標的商品投入市場后，獲得了經濟上的回報，而購買商品的消費者（包括中間商）則獲得了附有商標的商品的所有權。消費者對商品進行消費，屬于對物的使用，不與作者的權利發生沖突；但是，當消費者對附有商標的商品再次銷售時，在外觀上會與作者的商標專有權發生沖突。如果此時仍然賦予作者干涉商品轉讓的權利，就會影響商品市場的流通，同時對消費者的物權也會產生不合理的侵犯，為了平衡，法律創設了商標權利窮竭制度，規定在這種情況下，物權要優于作者的商標權得到保護。必須指出的是，商標權是一種有限的支配權（使用權）和一種擴張的禁止權，商標權利窮竭原則中所涉及的商標權指的都是商標權中的使用權而非商標權中的禁止權。
換言之，禁止他人未經商標權人許可擅自使用注冊商標的權利在商標流轉過程中一直沒有窮竭。商標權窮竭根源在于物權與商標權使用權方面的沖突，而商標權的禁止權是消極對抗侵權行為的防御權，并不妨礙正常的物權變動。例如，未得到可口可樂公司商標授權的收購商大量收購可口可樂的瓶子，并將可口可樂的瓶子灌裝上成本低于可口可樂飲料的其他飲料，當成可口可樂出售。不難看到，此時的飲料瓶上雖然仍然附有可口可樂的商標，但是在產品內容上已經發生了改變，所對應的已經不是真正的商品來源和商品提供者，在這種情形下，收購商侵犯了可口可樂公司的商標權中的禁止使用權，并不適用商標窮竭原則。可見，在商品的內容已經發生明顯改變的情況下，已經失去了適用商標權利窮竭的基礎。因此，商品進入流通領域內容發生改變后不再適用商標權窮竭原則。
2.商品進入流通領域性質發生改變后不再適用商標權窮竭原則。指示商品或者服務的來源是商標最核心的功能。商標在傳遞產品來源信息并在消費者購買決策中起到重要作用，保護商標的關鍵在于防止他人通過使用和商標權人相混淆的商標欺騙消費者從而使其產生誤認。侵權者的目的就在于掠取他人商標所承載的良好信譽推銷自己的商品以謀取不正當利益，并擠占被侵權商標商品的市場份額。與此同時，消費者也會受到蒙蔽，難以憑借以往的經驗選購商品。因此，保護商標就是為了保護商品生產者、服務提供者經過苦心經營而積累起來的商譽，而不是為了保護商業標識本身。通過以上的論述不難看出，侵犯商標權的本質并不是對物理標識的歪曲、篡改或者替換，而在于切斷商標標識和生產商的聯系，欺騙消費者使其發生混淆和誤認，盜用商標權人誠實勞動所積累的商譽。以翻新手機為例，行為人并沒有對手機商標在物理形式上進行任何修改或替換，但是，他卻通過更換外殼的形式重新進行了組裝，換言之，這時手機的商標標識與蘋果公司的聯系已經被行為人切斷了，消費者對蘋果商標標識和手機來源同樣產生了誤認和混淆：消費者以為這部外表嶄新的蘋果手機是源自蘋果公司的原產新機。“舊物翻新”的行為產生了三個層面的危害結果：就蘋果公司而言，其應有的市場份額被行為人的組裝機所擠占和替代，同時由于劣質產品也會使得商譽因為“售后混淆”而產生無形損害；就消費者而言，其因為信賴蘋果商標標識而誤認購買，雖然商品均源自蘋果公司，但與同樣的正品相比卻質量低下，而且沒有正常的維修服務和質量保障；就市場秩序而言，受到了破壞，產生了不正當競爭。故，商品進入流通領域性質發生改變后不再適用商標權窮竭原則。
綜上所述，“舊物翻新”的行為不再適用商標權窮竭原則。換句話說，“舊物翻新”侵犯商標專用權的違法性。
二、對“舊物翻新”行為的刑法規范
如前文所述，“舊物翻新”行為侵犯了商標專用權的違法性，違反了行政法的規范。至于該種違法行為是否構成犯罪（例如構成假冒注冊商標的商品罪），關鍵問題在于該“舊物翻新”行為是否符合“未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標”。具體而言，雖然其構成了對他人商標權的侵害，但要構成假冒注冊商標罪，客觀行為還必須嚴格滿足假冒注冊商標罪的法定構成要件。
在上述犯罪的客觀構成要件中，包含著四個犯罪構成元素：未經注冊商標所有人許可；在同一種商品上使用；使用與注冊商標相同的商標；對該商標進行使用。就第一個元素而言，假冒注冊商標的實質在于無權使用，“舊物翻新”本身就是為了營利而擅自組裝，既未得到注冊商標所有人許可，又不成立權利窮竭的豁免條件，屬于無權使用。就第二個元素而言，“舊物翻新”沒有改變商品種類，完全符合。就第三個元素而言，雖然在司法實踐中碰到的案件基本表現為與注冊商標構成相同（刑法意義上的相同）而并非同一的商標，但刑法學界無論是“狹義說”還是“廣義說”都認為相同包含“完全相同”。對于第四個元素“使用”的理解，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第八條同樣作出了規定，即“……刑法第二百一十三條規定的‘使用’，是指將注冊商標或者假冒的注冊商標用于商品、商品包裝或者容器以及產品說明書、商品交易文書，或者將注冊商標或者假冒的注冊商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動等行為。”顯然，《解釋》對“使用”的行為模式進行了界定，但它仍然沒有解決前文所提出的問題：將商標權人的商標用于商標權人的產品上，是否構成刑法第二百一十三條規定的假冒注冊商標商品罪意義上的“使用”。解答這個問題的關鍵在于對商標專用權展開分析。
商標專用權包括使用權和禁止權兩個方面的內容，其中使用權是商標權人對其注冊的商標享有充分支配和完全使用的權利；禁止權是指商標權人禁止他人未經許可擅自使用其注冊商標的權利。商標權的效能要得到實現，需要商標與產品進行結合，但是這種結合的行為只能專屬于商標權利人或得到其授權的制造商，任何其他個人或組織，在不存在權利窮竭的情況下，不得擅自將商標與產品進行結合。顯然，行為人“舊物翻新”組裝產品的過程，是一種制造性質的過程，在這個過程中，行為人沒有偽造或者變造商標，甚至也沒有移動產品上原有商標的位置，但是，以制造商標產品為直接目的將附有商標的外殼與附有商標的其他部件組裝在一起，已經進入了應該由產品的商標權人壟斷控制的商標使用范疇。這種未經許可的結合行為，構成了假冒蘋果商標意義上的“使用”。由于假冒注冊商標的商品罪在主觀上的明知可以從客觀的假冒行為進行推定，所以，在主體適格的情況下，“舊物翻新”且銷售數額較大的行為，構成假冒注冊商標的商品罪。
（作者單位：上海市第二中級人民法院）
