[ 王克先 ]——(2012-4-26) / 已閱8105次
一、“毒膠囊”事件
2012年4月15日央視《每周質量報告》：《膠囊里的秘密》
浙江省新昌縣儒岙鎮是全國有名的膠囊之鄉，有幾十家藥用膠囊生產企業，年產膠囊一千億粒左右，約占全國藥用膠囊產量的三分之一。
在前后長達8個月的調查中，記者發現河北學洋明膠蛋白廠和江西弋陽龜峰明膠公司兩家明膠生產企業，用“藍礬皮”生產的明膠，通過隱秘的銷售鏈條，流入儒岙鎮部分膠囊廠，生產加工藥用膠囊。
“藍礬皮”是工業皮革廢料，由于皮革在工業加工鞣制時使用了含鉻的鞣制劑，導致鉻殘留，使用這種“藍礬皮”加工的工業明膠，重金屬鉻的含量一般都會超標。2010版《中國藥典》明確規定，藥用膠囊以及使用的明膠原料，重金屬鉻的含量均不得超過2mg/kg。
記者在華星、卓康兩家膠囊廠，分別對“藍礬皮”加工的工業明膠和藥用膠囊成品進行取樣，送到中國檢驗檢疫科學研究院綜合檢測中心。經過檢測，這兩家廠的白袋子明膠的鉻含量分別為62.43mg/kg和103.64 mg / kg，按照國家標準中鉻含量不得超過2mg/kg的規定，這兩種明膠重金屬鉻含量分別超標30多倍和50多倍。兩家廠的藥用膠囊樣品中鉻含量分別為42.19mg/kg和93.34 mg / kg，分別超標20多倍和40多倍。
隨后，記者分別對青海格拉丹東藥業公司和吉林長春海外制藥集團公司兩家制藥廠進行了調查，發現這兩家藥廠的確都在使用浙江華星膠丸廠生產的藥用膠囊。
最后，根據調查中掌握的線索，記者分別在北京、江西、吉林、青海等地，對藥店銷售的一些制藥廠生產的膠囊藥品進行買樣送檢。檢測項目主要針對藥品所用膠囊的重金屬鉻含量，經中國檢驗檢疫科學研究院綜合檢測中心反復多次檢測確認，9家藥廠生產的13個批次的藥品，所用膠囊的重金屬鉻含量超過國家標準規定2mg/kg的限量值，其中超標最多的達90多倍。
二、生產、銷售鉻超標膠囊的行為，涉嫌什么罪？
截止2012年4月20日，公安機關已對26名犯罪嫌疑人采取刑事強制措施，檢察機關以涉嫌“生產、銷售有毒、有害食品罪”對9名犯罪嫌疑人批準逮捕。
生產、銷售鉻超標膠囊的責任人，是否涉嫌生產銷售有毒有害食品罪?
《中華人民共和國刑法》第一百四十四條規定，在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患，對人體健康造成嚴重危害的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；致人死亡或者對人體健康造成特別嚴重危害的，依照本法第一百四十一條的規定處罰。
[注：《中華人民共和國刑法》第一百四十一條，生產、銷售假藥，足以嚴重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；對人體健康造成嚴重危害的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；致人死亡或者對人體健康造成特別嚴重危害的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財產。]
據此，生產、銷售有毒、有害食品罪是指在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的行為。
只要行為人實施了在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料，或銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的行為，即可構成犯罪，行為的危害后果、涉案金額作為量刑情節考慮。
如果認定生產、銷售鉻超標膠囊的責任人涉嫌生產銷售有毒有害食品罪，前提是藥用膠囊屬于食品。
我們先來看看相關法律，《中華人民共和國食品安全法》第九十九條規定，本法下列用語的含義：
食品，指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統既是食品又是藥品的物品，但是不包括以治療為目的的物品。
《中華人民共和國藥品管理法》第一百零二條規定，本法下列用語的含義是：
藥品，是指用于預防、治療、診斷人的疾病，有目的地調節人的生理機能并規定有適應癥或者功能主治、用法和用量的物質，包括中藥材、中藥飲片、中成藥、化學原料藥及其制劑、抗生素、生化藥品、放射性藥品、血清、疫苗、血液制品和診斷藥品等。
輔料，是指生產藥品和調配處方時所用的賦形劑和附加劑。
對照法律規定，藥用膠囊并非食品。從各地報道看，事實上人們也沒有把藥用膠囊用來直接食用。所以說藥用膠囊不是食品是應該沒有異疑的。藥用膠囊也非藥品，比較正確的說法是藥品輔料，主要是供給藥廠用于生產各種膠囊類藥品。從而說明，生產、銷售鉻超標藥用膠囊的責任人，并非涉嫌生產銷售有毒有害食品罪。
當然，生產、銷售鉻超標膠囊的責任人不構成生產、銷售有毒、有害食品罪并不是說不構成犯罪。
與此有關的罪名有生產、銷售偽劣產品罪。
《中華人民共和國刑法》第一百四十條規定，生產者、銷售者在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產品冒充合格產品，銷售金額5萬元以上不滿20萬元的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額50%以上二倍以下罰金；銷售金額20萬元以上不滿50萬元的，處二年以上七年以下有期徒刑，并處銷售金額50%以上二倍以下罰金；銷售金額50萬元以上不滿200萬元的，處七年以上有期徒刑，并處銷售金額50%以上二倍以下罰金；銷售金額200萬元以上的，處十五年有期徒刑或者無期徒刑，并處銷售金額50%以上二倍以下罰金或者沒收財產。
還有生產、銷售劣藥罪。
《中華人民共和國刑法》第一百四十二條，生產、銷售劣藥，對人體健康造成嚴重危害的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處銷售金額50%以上二倍以下罰金；后果特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處銷售金額50%以上二倍以下罰金或者沒收財產。
本條所稱劣藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規定屬于劣藥的藥品。
國家食品藥品監督管理局4月20日召開電視電話會議，全面部署藥用膠囊質量安全專項監督檢查行動。會議指出本次媒體曝光的鉻超標藥用膠囊事件，是非法使用工業明膠生產藥用膠囊及使用鉻超標膠囊生產劣藥案。
以上罪名最大的區別在于生產、銷售有毒、有害食品罪是行為犯，是指只要實施刑法分則規定的某種危害行為就構成既遂的犯罪。
生產、銷售偽劣產品罪和生產、銷售劣藥罪是結果犯，是指不僅實施犯罪構成客觀要件的行為，而且必須發生法定的危害結果，才構成既遂的犯罪（即生產、銷售偽劣產品罪必須是涉案金額5萬元以上，生產、銷售劣藥罪必須對人體健康造成嚴重危害的）。
本人傾向于生產、銷售鉻超標膠囊涉嫌生產、銷售偽劣產品罪。
王克先，浙江新時代律師事務所主任，一級律師
浙江工業大學法學院客座教授
QQ：294646
地址：浙江省新昌縣
