[ 姚輝 ]——(2012-4-26) / 已閱11428次
司法在通過判例產(chǎn)生法律規(guī)則方面的作用，正如聯(lián)邦德國最高法院早在1966年指出的一樣:“對法律人來說，毫無疑問的是，在任何時代，現(xiàn)實的法都是制定法和法官法的混合體。值得討論的不是是否存在法官法，而只是其分量和尺度而已。”同樣，前聯(lián)邦德國最高法院院長霍伊辛格在離職致辭中說過，“作為法官，我們并不想僭取立法權(quán)，但是我們也深切地意識到，于此界限內(nèi)，仍有寬廣的空間提供法官作有創(chuàng)意的裁判、共同參與法秩序的形式。”[26〕當(dāng)然，指導(dǎo)性案例創(chuàng)設(shè)規(guī)則的功能應(yīng)屬例外，主要存在于法律漏洞填補和法律規(guī)定的細化上。創(chuàng)設(shè)司法規(guī)則的案件面臨的是法律漏洞或空白，往往需通過直接適用法律原則而尋求個案的解決，或是在對現(xiàn)有規(guī)則加以闡釋的基礎(chǔ)上而予適用，因而可從這類案件出發(fā)，總結(jié)裁判方法或提煉新的規(guī)則，以指導(dǎo)其后的實踐。研究發(fā)現(xiàn)，在很多場合，這種“規(guī)則”常被以后修訂或制定的法律所吸收。如著名的“死亡博客案”，就是先通過司法實踐確立提示規(guī)則之后，再將該案例創(chuàng)設(shè)的規(guī)則納入2009年通過的侵權(quán)責(zé)任法之中[27〕。而另一個著名的案件即武漢市煤氣表散件購銷合同判例，也確認了因情事變更解除合同的判旨，事實上成為后來主張制定有關(guān)情事變更的法律條文或司法解釋的淵源之一。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院審判類似案例時應(yīng)當(dāng)參照。這一規(guī)定首先表明我國的指導(dǎo)性案例確實對其他案件的審判具有某種程度的拘束力，同時也說明，這一拘束力本身并非具有作為裁判依據(jù)的功能。指導(dǎo)性案例的拘束力性質(zhì)，決定了其所創(chuàng)設(shè)的應(yīng)當(dāng)為裁判性的規(guī)則，一般不可以直接援引作為裁判的依據(jù)。但由于裁判在社會生活中的特殊地位，這些規(guī)則仍然產(chǎn)生了行為規(guī)范的作用，實際上約束著人們的行為并可以在經(jīng)立法確認后正式上升為法律規(guī)范。
注釋:
[1]參見［美］本杰明·卡多佐:《司法過程的性質(zhì)》［M］，蘇力譯，商務(wù)印書館2000年版，第5頁。
[2]劉青峰:《論審判解釋》［J］，《中國法學(xué)》2003年第6期。
[3]陳金釗:《再論法律解釋學(xué)》［J］，《法學(xué)論壇》2004年第2期。
[4]陳金釗:《案例指導(dǎo)制度下的法律解釋及其意義》［J］，《蘇州大學(xué)學(xué)報》2011年第4期。
[5]金振豹:《論最高人民法院的抽象司法解釋權(quán)》［J］，《比較法研究》2010年第3期
[6]董皞:《中國判例解釋構(gòu)建之路》［M］，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第103頁。
[7]張勇:《規(guī)范性司法解釋在法律體系實施中的職責(zé)與使命》［J］，《法學(xué)》2011年第8期。
[8]參見蔣集躍、楊永華:《司法解釋的缺陷及其補救———兼談中國式判例制度的建構(gòu)》［J］，《法學(xué)》2003年第10期。
[9]黃茂榮:《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》［M］，法律出版社2007年版，第377頁。
[10]梁慧星:《民法解釋學(xué)》［M］，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第269頁。
[11]［德］卡爾·恩吉施:《法律思維導(dǎo)論》［M］，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第171頁。
[12]［德］卡爾·拉倫茨:《法學(xué)方法論》［M］，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第286－300頁。
[13]王澤鑒:《法律思維與民法實例》［M］，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第247頁。
[14]王澤鑒:《民法總則》(增訂版)［M］，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第55頁。
[15]參見黃茂榮:《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》［M］，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第300－304頁。
[16]王利明:《法律解釋學(xué)導(dǎo)論:以民法為視角》［M］，法律出版社2009年版，第427頁。
[17]轉(zhuǎn)引自前注［16］，第450頁。
[18]傳統(tǒng)類型化思路首先在類型化時需要進行一次對事物的分類和抽象，而在進行價值補充時又需要進行一次由抽象到具體的，將待審案件涵攝到特定類型的操作，實際上須經(jīng)由具體到抽象，再由抽象到具體的兩次思維過程，制度的思維成本太高，而且容易在思維轉(zhuǎn)變的過程中出現(xiàn)概念內(nèi)涵的變化。
[19]楊仁壽:《法學(xué)方法論》［M］，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第136頁;梁慧星:《民法解釋學(xué)》［M］，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第297－298頁。
[20]梁慧星:《電視節(jié)目預(yù)告表的法律保護與利益衡量》［J］，《法學(xué)研究》1995年第2期。
[21]同前注［12］，第279頁。
[22]梁教授在《民法解釋學(xué)》中設(shè)專章對利益衡量理論進行介紹，該書可謂是國內(nèi)第一部涉足利益衡量的著作。參見梁慧星:《民法解釋學(xué)》［M］，中國政法大學(xué)出版社1995年版。
[23]參見梁上上:《利益衡量的界碑》［J］，《政法論壇》2006年第5期。
[24]［德］卡爾·拉倫茨:《德國民法通論》［M］，謝懷栻等譯，法律出版社2002年版，第108頁。
[25]Gustav Radbruch Gesetzliches Unrecht und ubergesetzliche Recht，in Rechtsphilosophie，Stuttgart 1973，S．345．
[26]同前注［12］，第249頁。
[27]《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第二款規(guī)定:“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。”第三款規(guī)定:“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。”
出處:國家檢察官學(xué)院學(xué)報 2012年第1期
（作者：姚輝 中國人民大學(xué)法學(xué)院 教授）
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