[ 王俊民 ]——(2012-4-26) / 已閱15181次
再次，從內(nèi)容看，證人基于感知事實所作出的推理、判斷，不一定屬于證據(jù)事實。例如，某證人陳述，在案件發(fā)生時，曾看見一個身材高大、留長發(fā)、穿風(fēng)衣的人快速跑出倉庫，估計此人就是罪犯。這里，“估計此人就是罪犯”就是意見，不具有證據(jù)價值。因為他所體驗的事實只能使他作出有“一個身材高大、留長發(fā)、穿風(fēng)衣的人快速跑出倉庫”的判斷，不足以作出“此人就是罪犯”的判斷。
最后，從種類看，證人意見性陳述分為兩類：一類是體驗性陳述，指證人依據(jù)自己所體驗的事實而作出的陳述；另一類是意見性陳述，指證人不是依據(jù)自己所體驗的事實，或不完全依據(jù)所體驗的事實，而是依據(jù)其知識和經(jīng)驗，以推理等方式陳述的意見。例如，證人陳述：“從倉庫跑出來的人，看上去有30歲�！�
比較證人證言中事實與意見，兩者存在明顯的不同點：其一，在內(nèi)容上，前者是證人感知的所見所聞，后者是證人思考的過程和結(jié)果；其二，在形成方式上，前者是如實陳述，后者是分析推理。兩者也有相同之處，主要體現(xiàn)在均是基于證人親歷和感知的事實而形成，離不開人們的主觀性。正因為證人證言中事實和意見在來源上相同，以及證人證言形成方式的主觀性特征，導(dǎo)致事實與意見的界限不是很清楚。因此，有學(xué)者認(rèn)為：“從某種意義上說，所有的證人證言實際上都是意見證據(jù)，是從現(xiàn)象和心理印象形成的結(jié)論�！盵9]兩者的相同性具體表現(xiàn)在以下方面。
其一，從證人證言的形成過程看，其中必然包含判斷的因素。證人在通過感官接受了與案件有關(guān)的信息之后，必然要對其進(jìn)行辨別和分類，作出判斷，最后形成概念。如果沒有這一辨認(rèn)和判斷階段，就不可能存在人們對事物抽象理解而形成的印象。有學(xué)者甚至認(rèn)為，在事實和意見之間進(jìn)行分明的界定是不可能的。在一定意義上，所有關(guān)于事實的證言都是證人通過觀察客觀現(xiàn)象形成的結(jié)論。[10]
其二，從證人證言的表述看，證人就其感知事實所提供的證言總是帶有一定的主觀色彩，而這種主觀色彩在某種程度上是由他對于所感知事實的意見（或立場）造成的。例如，證人說他看見一個穿風(fēng)衣的中年男子用菜刀砍死一個戴眼鏡的青年婦女。在此證言中，“兇手穿風(fēng)衣”，“是個中年人”，“兇器是菜刀”，“被害人是一名青年婦女”，實際上就是對數(shù)個事物進(jìn)行辨別與判斷。在實質(zhì)上表達(dá)了證人所感知的事實。
其三，從訴訟角度看，對于同一個陳述，辯方認(rèn)為是事實，而控方則完全有可能堅持認(rèn)為是意見。問題的關(guān)鍵不在于證人的判斷是否可作為證據(jù)，而在于證人證言中那一部分判斷不具有證據(jù)價值，哪一部分判斷具有證據(jù)價值。證人證言中的“事實”與“意見”之間的差異實質(zhì)上只是程度上的差別而已，并非類別上的差異，因為所有的證言都涉及證人的判斷，應(yīng)允許證人以自己的方式提出證言。
區(qū)分證人證言中事實與意見，目的在于更準(zhǔn)確地界定證人證言中的事實。證言包含感知的案件事實越多，越有利于司法人員進(jìn)行審查判斷。英美法國家往往采用常識判斷的方法，排除那些明顯是意見的證據(jù)，至于一般的與事實無異的意見，并不嚴(yán)格排除。[11]有些內(nèi)容看似意見，實際屬于陳述事實必要的“推理和判斷”，應(yīng)視為事實。這主要有以下幾種情況。第一，對出自嗅覺的判斷，通過聞到的物質(zhì)氣味，憑其日常生活經(jīng)驗，可以判斷出為某事物，應(yīng)視為事實。例如，普通證人在現(xiàn)場附近聞到濃濃的汽油味，從而判斷可能是使用汽油縱火。第二，對出自經(jīng)驗或常理判斷，對有關(guān)事物或事件的形態(tài)或狀態(tài)產(chǎn)生的一種推測意見，應(yīng)視為事實。例如，關(guān)于年齡與容貌、精神正常與否、心理狀態(tài)以及氣候狀態(tài)等意見。證人可以說“我看見一個大約20歲的男子”，“當(dāng)時烏云密布，快要下雨了”，“他看上去非常神經(jīng)質(zhì)”，“她長得好看”，“他的面相很兇”。第三，對出自視覺的判斷，對看見的事物或事件的各種表現(xiàn)形式，能夠在合理、可靠的基礎(chǔ)上提供描述性意見，應(yīng)視為事實。例如，車輛速度的快與慢、人的外表流露出的情感或狀態(tài)（如“兇惡”、“滑稽”、“喝醉了”）等描述性意見。又如，“這輛車開得非�？臁�，“他的舉止像一個瘋子”，“那個人像喝醉了酒”，“那是她的簽名”。第四，對出自聽覺的判斷，根據(jù)聽見的有關(guān)事物或事件的聲音，能夠在合理、可靠的基礎(chǔ)上提供辨認(rèn)或確認(rèn)性意見，應(yīng)視為事實。例如，普通證人可以根據(jù)說話聲或腳步聲辨認(rèn)出某人。又如，聽見公雞啼叫，可以確認(rèn)時間是大約早上五時等。再如，“我認(rèn)識此人已經(jīng)15年了，在任何地方我都能分辨出他的聲音”。第五，對出自觸覺的判斷，應(yīng)視為事實。例如，“她的手很柔軟”，“水很熱”。
綜合以上情形，對證人證言中的意見性陳述是否“合乎一般生活經(jīng)驗判斷”，是否應(yīng)被視為事實，可以從多角度進(jìn)行檢驗。（1）在內(nèi)容上來源于證人個人親歷過程中感官感知或認(rèn)識的事實。（2）證人對這些事實通過個人經(jīng)驗或知識形成了一個總體印象，離開這些經(jīng)驗或知識，無法得出判斷。因個人經(jīng)驗或知識差異，會得出不同的判斷。例如，“情人眼里出西施”，并非貌如西施，是因為有“情”，才謂“西施”。（3）不能用其他方式表達(dá)，只有借助于分析判斷方式才能表達(dá)證人所了解的事實。（4）證人意見性陳述的對象一般是特定事實，具體有以下若干種類，其一，現(xiàn)象性事實。所謂現(xiàn)象性事實，是指從外觀情況，人或動物的身心狀況及其他同時呈現(xiàn)于感覺上的不同事實，一經(jīng)觀察，即可產(chǎn)生結(jié)論。這樣的事實，可以視為對事實的感知，所以允許作為證據(jù)。[12]例如，證人陳述曾見被告人在殺人當(dāng)天“行為比往昔滑稽”，“看起來有些兇惡神情”，“看來似乎在幻想、仿佛心中有事”等。其二，知識性事實。所謂知識性事實，是指對于人或事的狀態(tài)感覺與知識的結(jié)合而產(chǎn)生的心理印象。這種心理印象，是從一連串的物理現(xiàn)象而來，可以視為事實。例如，證人駕車距火車有20尺的距離，對火車速度觀察所得印象的意見性陳述。其三，對事實作總結(jié)性陳述。有時，證人在陳述各項事實后，如果不作綜合的、總結(jié)性陳述，仍不能述明事實。例如，證人陳述各項事實后說“公路設(shè)施確系不安全”，“路旁石堆確能驚駭馬匹”。其四，常識性問題。日常生活中存在大量非科學(xué)問題，如身份、筆跡、數(shù)量、價值、重量、長度、時間、距離、速度、大小、年齡、力量、溫度、健康等；以及人類各種身體和心理方面的問題，諸如興奮、誠實、性格、心理和身體方面的其他狀況等，這些內(nèi)容存在于日常生活的許多領(lǐng)域，任何人都可以發(fā)表評論。例如，A聽到B的車在酒店門口啟動，幾秒鐘內(nèi)開走并轉(zhuǎn)過街角，然后聽到車輛撞擊聲。A跑到路上，只見B車撞到C的車上。C起訴B。C的律師對A錄取了證人證言。本案的爭議焦點在于B駕車是否存在過失，包括B的行為、舉止、駕車的距離等。證人A根據(jù)所見所聞，可指出B“駕車速度極快”，“在撞車前只駕駛了幾百米”。但是，他不能指出是誰導(dǎo)致事故發(fā)生。如果證人A說，因為B醉酒等原因而導(dǎo)致事故的發(fā)生，故B應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，這一意見就不是事實，不具有可采性。
證人證言中的意見是否具有證據(jù)事實屬性，在我國訴訟法學(xué)界和此前立法中已論及。2001年12月31日最高人民法院公布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第57條規(guī)定：“出庭作證的證人應(yīng)當(dāng)客觀陳述其親身感知的事實�！C人作證時，不得使用猜測、推斷或評論性的語言。”我國民事訴訟中已確立意見證據(jù)排除規(guī)則�；谖覈壳斑�沒有確立專家證人制度，筆者認(rèn)為，除了應(yīng)當(dāng)確定合乎一般生活經(jīng)驗的證人意見性陳述之外，還應(yīng)當(dāng)確定證人就某些專業(yè)問題所作證言的證據(jù)屬性，不能簡單地以證據(jù)形式不合法為由不采信具備客觀性、關(guān)聯(lián)性的證人意見性陳述。是否具有確鑿、充分反證應(yīng)當(dāng)成為能否采信證人意見性陳述的標(biāo)準(zhǔn)。
第一，從證人意見性陳述內(nèi)容看，如果證人就某些專業(yè)性問題的推斷性陳述是合理地建立于證人感覺之上的，或者對于清楚地理解該證人證言或爭議中的事實有益，那么該證據(jù)應(yīng)具有可采性。這種情形應(yīng)被視為“普通證人意見證據(jù)適用的例外情形”。這些證言“合理地建立于證人感覺之上”，由證人用推斷形式表述出來，仍是證人對案件事實的感知，實質(zhì)上仍應(yīng)被視為證據(jù)法上的證人證言，已不屬于意見證據(jù)范疇。
第二，從各國立法看，對于證人的意見能否作為定案依據(jù)，各國立法規(guī)定不一。如英美法系國家的立法作了肯定性規(guī)定。英美法國家證人被區(qū)分為普通證人和專家證人，普通證人只能以體驗陳述的方式陳述證言，而專家證人則以意見陳述的方式作證。專家證人在訴訟中的作用，相當(dāng)于大陸法系國家和我國的鑒定人。
第三，從我國立法否定意見證據(jù)的本意看，我國現(xiàn)行刑事訴訟立法對證人意見的陳述可否作為證據(jù)已留出“活口”，即只有“知道案件情況的人”才有作證義務(wù)，并有證人“如實地提供證言”的規(guī)定。如果將“如實”理解為對案件事實的客觀公正，盡可能無偏差、無傾向地反映，那么我國的刑事立法則透露出“證人所提供的證言內(nèi)容應(yīng)當(dāng)限于證人親身感受和了解的案件情況，而不包括對案件事實、情節(jié)的分析、判斷和發(fā)表的其他意見”的含義。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》在我國民事訴訟中正式確立了意見證據(jù)排除規(guī)則。總體上，我國刑事和民事訴訟證據(jù)立法沒有確立專家證人，涉及專業(yè)問題只能通過鑒定舉證質(zhì)證；對意見證據(jù)排除規(guī)則的表述還比較原則，尚缺乏可供遵循的具體操作性內(nèi)容；對證人意見性陳述采納沒有法定的標(biāo)準(zhǔn)，基本上是視案件具體情況而定，證人意見性陳述是否合理也是由法官根據(jù)自己的經(jīng)驗判斷。最高人民法院在《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中又規(guī)定了訴訟輔助人，即幫助代理人就某些專業(yè)問題發(fā)表看法的人，說明在司法實踐中需要就某些專業(yè)問題征詢專家意見。
第四，從我國訴訟法學(xué)界理論研究看，有學(xué)者認(rèn)為，完全排斥任何分析、判斷因素的證人證言是不可能的。人們對事物的陳述從形式上看不過是一系列概念的邏輯排列，而客觀事物特征及內(nèi)容的概念排列順序是否正確、得當(dāng)，其本身需要推導(dǎo)和判斷。因此，證人能允許的只能是構(gòu)成陳述事實有機(jī)組成部分的推理和判斷；或者說，推理和判斷已經(jīng)作為事實的必要陳述方法。這些“作為事實的必要陳述方法”的“推理和判斷”，就應(yīng)當(dāng)視為證人證言，而不應(yīng)再作為“意見證據(jù)適用的例外情形”。
第五，從訴訟證明作用看，司法實踐中，證人提供的自己感知事實所作的描述性意見或?qū)I(yè)知識意見，多數(shù)被認(rèn)為與案件事實有關(guān)聯(lián)，具有證明力，可以被采納為證據(jù)。例如，在某起殺人案件中，證人證言中諸如被告“突然沖到陽臺，兇神惡煞般地手持一塊磚頭擊打躺在地上的某某的頭部，磚頭斷成兩塊”，以及被告“滿臉都是血，喘著大氣”等，均被采納為證據(jù)，以證明被告人在殺人過程中手段兇狠，不計后果，在主觀上有殺人的故意。其實，這些都是證人對被告人實施犯罪時外表的狀況作出的描述性意見。同一案件中，某證人陳述：“見到陽臺上躺著一個大約二十多歲的男子，呼吸聲很急促，頭部下面流了很多血�！边@是證人憑其經(jīng)驗或者常識對被害人的年齡、受傷的狀況產(chǎn)生的一種意見，對認(rèn)定被害人遇害及其傷情有補強(qiáng)作用。結(jié)合法醫(yī)學(xué)鑒定結(jié)論，被告人最終被證明在客觀上有間接故意殺人的行為。
對于證人證言中的意見，采取全盤否定或全部肯定的態(tài)度均不恰當(dāng)，而應(yīng)當(dāng)采取有限度可采原則。由于在某些情況下嚴(yán)格區(qū)分證人證言中的事實與意見比較困難，對事實的陳述往往包含意見的成分，完全限制證人意見并不現(xiàn)實。這種情況下允許證人結(jié)合專業(yè)知識對某些感知現(xiàn)象進(jìn)行綜合描述，不僅有助于證人作證，而且有助于司法人員的理解，更有利于案件事實的查明。
綜上，除了“根據(jù)一般生活經(jīng)驗判斷”之外，證人證言中的其它猜測、評論、推斷性內(nèi)容如具備以下情形之一，應(yīng)認(rèn)為具有證據(jù)事實屬性：（1）在證言內(nèi)容上，證人運用專業(yè)知識就感知到的事實，作出的分析和推斷；（2）在表述方式上，離開分析、推斷無法表述感知的事實，只有將分析、推斷與如實表述混合起來才能陳述案件事實；（3）在證據(jù)事實表現(xiàn)形式上，沒有其他證據(jù)可替代，或受到舉證能力約束、限制，只能以證人證言的證據(jù)形式作證。
注釋:
[1]高家偉：《事實與真實的語義之辯》，載于《訴訟法學(xué)研究》第12卷，中國檢察出版社2007年版，第9－10頁。
[2]李長征：《人類存在兩個基本“事實”》，http：//philosophyol.com/pol04/Article/principle/universal/200707/3133.html，2010年6月25日訪問。
[3]百度辭典，http：//image.baidu.com，2010年6月25日訪問；《尹文子·大道上》中有：“察其所以然，則形名之與事物，無所隱其理矣。”唐代韓愈在《送高閑上人序》寫道：“天地事物之變，可喜可愕�！�
[4]王長存：《論事實》，《光明日報》2005年10月24日。
[5]百度辭典，http：//image.baidu.com，2010年6月25日訪問。
[6]譚永多：《刑事證據(jù)規(guī)則理論與適用》，人民法院出版社2003年版，第65頁。
[7]劉國清：《刑事證據(jù)規(guī)則實務(wù)》，上海社會科學(xué)院出版社2001年版，第380頁。
[8]、[10]、[11]王進(jìn)喜：《刑事證人證言論》，中國人民公安大學(xué)出版社2002年版，第907頁，第308頁，第309頁。
[9]吳丹紅：《論英美法上的意見證據(jù)》，《律師世界》2003年第3期。
[12]劉善春：《訴訟證據(jù)規(guī)則研究》，中國法制出版2000年版，第164頁。
出處:《政治與法律》2011年第2期
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