[ 夏祖悅 ]——(2012-4-27) / 已閱7837次
【案情】
2005年7月，被告人屈某接受陳某、官某的請托，違規將罪犯賴某從廣東某監獄調到湖南省某監獄服刑。賴某在岳陽監獄服刑期間，被告人屈某伙同劉某及周某、向某（均另案處理）除對賴某在勞動改造方面給予關照外，在屈某的默許下，周某又安排向某違規為賴某辦理保外就醫，向某通過送紅包、給好處后，要求該監獄的醫生龔某出具假病情檢驗報告，偽造了罪犯賴某患了尿毒癥的危重病情，導致賴某被違規辦理保外就醫。期間，被告人屈某、劉某和周某、向某共從賴某之妻馬某處接受好處費一百多萬元。
【分歧】
第一種意見認為，被告人屈某只構成受賄罪，屈某沒有實施徇私舞弊暫予監外執行的行為，不構成徇私舞弊暫予監外執行罪。
第二種意見認為，被告人屈某觸犯數罪，是牽連犯，應擇一重罪處罰，以受賄罪定罪量刑。
第三種意見認為，被告人屈某觸犯數罪，應以受賄罪和徇私舞弊暫予監外執行罪并罰。
【評析】
徇私動機的瀆職犯罪，經常與受賄行為交織在一起。即行為人收受他人賄賂甚至索取賄賂，以此作為交換條件，利用職務便利為他人謀取違背自己職責要求的利益。在具體的犯罪過程中雖然有多人受賄，有共同的犯罪動機和具體的犯罪意思聯絡，但在瀆職犯罪行為中卻往往由少數人具體操作。對該行為定罪時，均應當以受賄罪和徇私型瀆職罪并罰。筆者同意第三種意見，理由如下。
（一）、被告人劉斌收入他人賄賂，對徇私舞弊暫予監外執行的犯罪事實知曉，并與其他共犯達成共識，形成默契，雖未具體實施徇私舞弊暫予監外執行的犯罪行為，仍然構成徇私舞弊暫予監外執行罪的共犯。
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。對于在共同犯罪中只參與共謀而沒有具體實施犯罪行為是否構成共犯，在我國刑法界爭議，但主流觀點明確認為：僅參與共謀而未參與實行行為的，仍舊構成共同犯罪。所謂共謀是指二人以上為了實施特定的犯罪而進行的謀議，可能是策劃實施犯罪，也可能是商討如何實施犯罪，或者二者兼而有之，可見共謀本身就是共同犯罪行為，所以參與犯罪謀議而未參與犯罪實行，應當認為構成共同犯罪。依據分工的不同,我國刑法理論將共同犯罪人劃分為組織犯、實行犯、幫助犯和教唆犯。而對于幫助犯的共謀行為往往是對已經具備犯罪意圖的組織犯或實行犯承諾參與犯罪并對實行犯進行物理上加功或精神上的鼓勵。其共謀的內容是對組織犯或實行犯承諾幫助實行犯提供物質便利或精神鼓勵,當然,這種承諾的表現形式可以是明示的,也可以是默許或默認。
本案中被告人屈某明知其他同伙的犯罪意圖，亦明知其他同伙將會為行賄人的不當利益徇私舞弊，違反國家法律，將不符合暫予監外執行條件的罪犯暫予監外執行。仍然積極收受賄賂，對其他同伙人的行為表示默許，并提供公共權力上的便利和精神上的支持，對本案中徇私舞弊瀆職行為的發生產生重大的推動作用。因此被告人曲某的行為是典型的共犯行為。應以徇私舞弊暫予監外執行的共犯論處。
（二）、被告人屈某應以受賄罪和徇私舞弊暫予監外執行罪兩罪并罰。
徇私作為瀆職犯罪的一種常見動機，往往是與受賄緊密相連的，對于國家工作人員在犯瀆職罪的同時又收受他人財物構成受賄罪，是否應當按牽連犯處罰？在司法實踐中爭議頗多。
刑法第三百九十九條第三款規定，對犯徇私枉法罪或枉法裁判罪同時又構成受賄罪的，應依據刑法處罰較重的規定定罪處罰，對刑法這一規定，在理論界和司法實踐部門存在兩種不同觀點：
一種觀點認為，刑法第三百九十九條第三款屬于提示性規定，即在徇私枉法或枉法裁判與受賄之間出現牽連時，應按從一重罪處斷原則處理。立法者是為了防止司法機關在實踐操作中出現疏忽而作出這一規定，是對刑法理論關于牽連犯處理原則的一種重申，這并不排斥對其他瀆職行為與受賄行為存在牽連時，同樣也可以適用從一重罪處罰的原則。
另一種觀點認為，該條款的規定是刑法對枉法行為與受賄行為存在牽連時在處罰方式上所作的特別規定，不具有普適性，對其他瀆職行為和受賄行為發生牽連的情形，不能按從一重罪處罰的原則處理。
筆者認為，對瀆職受賄行為除刑法第三百九十九條的特別規定以外，應當實行數罪并罰。理由如下：
１、是我國刑法罪刑法定原則的客觀要求。依據該原則，對瀆職受賄行為的處罰應當有明確的法律依據。而我國刑法對牽連犯及其處罰原則并未在法律上予以明確，因此對牽連犯從一重罪處斷原則不能作為瀆職受賄行為的處罰的法律依據，而數罪并罰才是我國刑法處理一人犯數罪的刑法依據。至于我國刑法第三百九十九條關于徇私枉法、枉法裁判罪與受賄罪存在牽連關系時從一重罪處斷的規定，屬于刑法的例外規定，無普遍適用的效力。有人認為該條屬提示性規定，筆者認為，這是有失偏頗的，因為牽連犯不僅會出現在瀆職罪中，在刑法分則其他章節的具體罪名中同樣會涉及，那么刑法為何要單單在瀆職罪的這一條中予以特別提示呢？況且如果對牽連犯適用從一重罪處斷原則是普遍適用的原則，那么刑法何不如在總則中對此予以明確。在單個罪名中提示，不僅起不到提示作用，反而會引起諸多疑問，給執法者造成誤導。
其實關于瀆職受賄行為的處罰原則，在全國人大常委會《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》中已有規定，即：“因受賄進行違法活動構成其他罪的，依照數罪并罰的規定處罰。”雖然這一單行刑法因刑法的修訂而失效，但從中反映出我國立法機關對瀆職受賄行為如何處理的立法意圖是明確的。最高人民法院刑一庭在《關于被告人受賄后徇私舞弊為服刑罪犯減刑、假釋的行為應定一罪還是數罪的研究意見》中亦有類似的指導意見：受賄兼有徇私舞弊減刑、假釋的，同時符合兩個罪的構成，應當認定為兩罪，實行數罪并罰。
２、是司法實踐的必然選擇。筆者認為對瀆職受賄行為適用從一重罪處斷原則客觀上會導致以下弊端：
其一，反面引導偵查。瀆職和受賄是兩個獨立的犯罪行為，檢察機關依法應當查清全部犯罪事實，但如果對瀆職受賄行為，在處理時只追究一罪，那么對檢察機關而言，查清在法律上不追究刑事責任的另一罪就沒有實質上的法律意義，這必然導致辦案經費不足的偵查部門在辦案時只擇一罪查處，而放棄對另一罪的偵查。
其二，逆向誘導罪犯。從犯罪人心態看，既然受賄后再觸犯瀆職罪無需承擔法律責任，那么行為人在瀆職的同時就可以肆意受賄。
綜上所述，本案中被告人屈某在收受他人賄賂后，徇私舞弊，為不具備暫予監外執行條件的罪犯辦理暫予監外執行手續，無視國家法律。不僅違反國家工作人員職務活動的廉潔性這一客體，同時也影響國家機關的正常活動與公眾對國家機關工作人員職務活動客觀公正性的信賴。應以受賄罪和徇私舞弊暫予監外執行兩罪并罰。
