[ 李嘉慧 ]——(2012-5-2) / 已閱8079次
現代證券公司的多業務經營帶來了兩大頑疾:一是容易發生內幕交易,如投行業務獲知的內幕信息被員工或者他人利用；二是不同業務之間存在利益沖突,尤其是投行、自營、資管以及研究咨詢等業務之間存在著明顯的利益沖突。
信息隔離墻制度(又稱中國墻)要求各業務及從業人員之間建立起必要的隔離機制,是綜合性證券公司中規制內幕交易、化解利益沖突的一個重要控制方式。
近年來,我國證券市場上的“直投+保薦模式下的PE腐敗”、“研報門事件”以及“變臉門事件”等逐漸把證券公司信息隔離墻提到風口浪尖,我國的證券法規和實踐開始重視證券公司信息隔離墻的建設工作,但關于信息隔離墻的重要法律問題需要進一步理清。
信息隔離制度源起于美國,繼美國之后,英國、加拿大、日本、香港等先后借鑒引入了信息隔離制度,利用信息隔離墻制度來控制綜合性券商的利益沖突和內幕交易逐漸成為了國際上通用的模式。
制度構建的相關法律問題
根據境內外主要國家對證券公司信息隔離墻的制度規定以及司法實踐,以下三方面是相關制度構建的關鍵法律問題。
一、法律性質。從境外的制度規定來看,證券公司信息隔離墻制度從本質上看是一種自律性制度。隔離墻的構建和執行主要依賴券商自己的力量,監管部門僅能建議或要求綜合性券商在其內部設立信息隔離墻來隔絕重大非公開信息的流動,而不能對具體措施和程序的制定權進行直接干預。監管部門對隔離墻采取間接監管的方式,如美國證券交易委員會(簡稱SEC)經過調查后認為各公司在信息隔離墻的范圍和內容方面有很大的差別,強制性的程序會導致不必要的過于嚴厲。SEC僅明確一些“最小標準”,在這些共同的、最基礎要求的基礎上,各證券公司可以根據自身情況構建相關制度。
二、立法體例。境外立法一般在法律中對信息隔離墻進行原則性的規定,提出一些最基本的要求,同時授權自律機構就具體的、共性的內容進行規定。如美國在Rule 14e-3(14e-3規則)、ITSFEA(內幕交易與證券欺詐實施法)等法律中進行了原則性規定,SEC以官方報告的方式就“最小標準”進行明確,交易所進行具體的解釋,公司再結合自身情況進行吸收構建。
三、抗辯效力。信息隔離墻是否具有法律上的抗辯效力,是該制度在實踐中的一個核心問題,各國的制度規定和司法實踐所采取的標準有所差別。在美國,法院和SEC均沒有明確認為設立信息隔離墻可以免除證券商的任何法律責任,他們也不認為設立隔離墻可以不再將證券公司某部門的知悉信息歸于證券公司本身的知悉。只有在Rule 14e-3中規定券商在要約收購時滿足特定情況下才可以適用隔離墻制度對內幕交易指控的抗辯。從境外的總體實踐來看,隔離墻并不能當然使券商免責,但可以成為一種抗辯理由,將之視為一種證據材料與其他的證據進行配合,然后讓法官或行政官員根據具體情況作出個案判斷。
信息隔離墻制度的完善建議
我國的證券公司信息隔離墻制度,隨著中國證券業協會《證券公司信息隔離墻制度指引》的實施,目前正處于初步構建階段。但也暴露出一些制度和實踐中的問題,需要進一步改進和完善,主要有:
第一,證券法的規定有待改進。證券法第136條的規定僅是強調分業操作,不是真正意義上的信息隔離墻制度。有必要在證券法中對信息隔離墻制度進行專門的規定,明確提出“證券公司應當建立信息隔離墻制度來防止敏感信息的不當流動,以有效防范內幕交易和化解利益沖突。”同時,規定授權條款,授權證監會及其派出機構、自律機構等對信息隔離墻制度進行具體規范。
第二,賦予監管部門和自律機構對信息隔離墻制度的監管檢查權和相應的處置權。境外行政和司法實踐中,往往對隔離墻有最低標準的要求,監管部門在檢查的過程中發現沒有建墻或不好好建墻的情況,也會進行相應的處罰。如1990年SEC報告特別指出:“雖然券商信息隔離墻有效必要的發展,并非來自于SEC的規則制定,而應該來自于各種自律審查機制,同時要以SEC監管為補充。”故我國也有必要建立相應的檢查機制和處罰機制,以外部的監管權力來確保一個最低限度的信息隔離墻構建。
第三,明確信息隔離墻的抗辯效力。我國目前沒有相應的規定,建議從以下層面予以明確:1、如果發現內幕交易或者利益輸送等現象,券商內部沒有建立隔離墻制度或者信息隔離墻有重大缺陷或流于形式,則實行倒推機制,直接認定券商違法；2、如果出現內幕交易或者利益輸送等現象,隔離墻券商內部的隔離墻制度已嚴密構建并得到有效執行,則制度本身及執行留痕情況可作為一種抗辯情形,與其他證據材料配合來進行具體認定。不能僅憑隔離墻制度和執行情況進行當然免責；3、如果出現明顯的、重大的反向操作或者在自營業務中的重大規模利益輸送,隔離墻制度及執行證據不具有抗辯效力。
第四、隔離墻制度的具體內容改進。中國證券業協會可在《指引》的基礎上制度相應的“細則”,細化相關內容:1、提倡全行業的隔離墻文化。要求券商高層提高認識、帶頭實施,把隔離墻制度嵌入到企業文化構建之中；2、隔離措施規范化、具體化。券商應當制定專門的管理辦法和管理手冊,就隔離措施和程序進行詳細規范。自律規則本身在業務隔離、人員隔離(如高管分工、人員交流)、物理隔離、信息系統獨立、敏感信息的控制與管理等方面提出具體要求；3、細化觀察名單、限制名單等出入單的具體時點和通用程序,尤其是出單時點需要具體規范。另外,也可以借鑒引進美國的謠傳名單制度；4、細化跨墻和回墻管理制度,提供具體的規范模式和通用審批范本,尤其應當細化回墻的時點和效果。
