[ 中田裕康 ]——(2012-5-2) / 已閱22584次
一直以來區別債權的問題與合同的問題，其前提是所謂債權抽象性的觀念，亦即，將債權抽離其發生原因來加以思考的一種想法。不論該債權是基于合同而生之“合同債權”，或基于無因管理、不當得利、侵權行為等法律規定而生之“法定債權”，只要是債權就被認為是具有相同構造與效力的東西，以探求其統一的規范。其結果，在債權的效力即強制履行方面，以及損害賠償方面，不論債權之發生原因為何，皆被認為應依循統一的規范。另一方面，解除與危險負擔被定位成合同特有的制度，與債權的效力問題屬于不同層次的問題。
（2）最近的學說
相對于上述學說，最近有學說認為債權應從區別系合同債權或法定債權的角度來思考。這個學說認為有關合同債權，在思考其債權效力同時亦應重視發生該債權的合同內容。首先，有關強制履行，怎樣情況下強制履行不會被認可？一直以來都沒有一個統一的說明。但最近的學說就合同債權則提倡應以“債務人在合同中究竟負有什么樣的義務？”此一統一的觀點劃出履行請求權的界線。[11]另外，有關損害賠償，依據最近的學說，在要件、效果方面應重視以合同所合意的內容。這個學說認為在“合同債權”的情況，請求履行、請求損害賠償、解除皆為債權人在遇到合同不履行時的救濟手段，是并列在同一層次的。
3.履行可能與履行不能
(1)現在的法制及傳統學說
一直以來合同不履行皆區別為履行可能與履行不能的情況。因此，就出現何謂“不能”的問題。傳統學說認為，[12]所謂不能不只物理上的不能，法律上的不能亦包含在內，而是否為物理上或法律上的不能則應以“社會交易觀念”來決定。所謂物理上不能，例如[例②]標的物被燒毀的情況等。所謂法律上不能，例如合同締結后，該買賣標的物之交易被法律上禁止的情況等。這些舉例一看就知道“不能”，但也有不清楚的時候。例如，締結戒指的買賣合同后，在出賣人交付給買受人之前該戒指掉落湖底的情況，這時取回該戒指可能物理上并非不可能，但社會交易觀念上則認為出賣人的債務履行已變成“不能”。
綜上，傳統學說認為，債權發生后，如嗣后發生履行上的障礙時，應以該時點所謂“社會交易觀念”此一對當事人來說為外部基準的標準來客觀評價并判斷是否不能。
(2)最近的學說
相對于上述學說，最近的學說有如下的批評：如果是專門從事打撈水中物品的業者，彼此間締結取回掉落湖底的戒指的承攬合同的話，該合同并非以不能之給付為合同標的，應為有效才是。如此一來，并不是因為戒指掉落湖里所以變成“不能”，是否“不能”系視其與合同內容之關系而決定的。也就是說，在合同債權的時候，當初的合同內容是很重要的。一直以來都用“社會的交易觀念”這個不明確的用語，但首先應該將焦點放在當初的合意上。[13]
4．是否需要“歸責事由”
另有針對有無歸責事由此一區別的討論，以下分就損害賠償與解除兩方面來說明。
(1)損害賠償
民法上針對給付不能之損害賠償請求，是以給付不能系可歸責債務人之事由所致者為要件（第415條后段）。傳統學說就給付不能以外的債務不履行之損害賠償請求，亦認為應以債務人具可歸責事由為要件。依據傳統學說，所謂歸責事由是指“債務人之故意過失或依誠信原則應等同故意過失視之的事由”，而所謂“依誠信原則應等同故意過失視之的事由”主要是指履行輔助人的故意過失。[14]
針對這一點，從理論及實務兩方面都被提出問題。
理論上的問題是指在合同債權方面，債務人本來就因為合同而負有義務，如果不履行原則上就應該認為債務人應負責。這點可以對照侵權行為責任來說明。侵權行為責任原則上采過失責任主義，其意義在于經由無過失即無侵權行為責任來保障私人活動之自由。但合同當事人是以合同課予其履行債務之義務，并無選擇履行或不履行之自由，故以債務人之過失為要件是不妥的。當然，因不可抗力導致標的物滅失的情況可考慮債務人的免責，但這并不是因為債務人沒有過失，而是因為債務人本來就沒有承受這樣的風險。也就是說，并不是在不履行的層次上討論債務人的過失，而是看原本合同中的風險是怎樣被分配的問題。上述是最近學說的主張。[15]
所謂實務上的問題是指在裁判實務上并沒有將所謂歸責事由的概念視同債務人的過失。分析與債務人的歸責事由有關的判例，會發現其實并非都在討論債務人的過失問題，這些判例多將債務人應為之行為（債務之內容）與有無歸責事由做整體的判斷。[16]
（2）解除
《日本民法》規定給付不能時，債權人得解除合同，但不可歸責債務人時不得解除（第543條）。因給付遲延等給付不能以外之債務不履行（以下僅以給付遲延為例）所為之合同解除，《日本民法》則未提及是否要有歸責事由（第541條）。因給付遲延而解除合同是否需以債務人有可歸責事由為必要，一直以來學說上存有不同見解。
以前通說認為因給付遲延所為之合同解除須以債務人具備可歸責事由為要件。[17]
另外，從以前就有不同學說認為因給付遲延所為之合同解除不以債務人具備可歸責事由為必要，[18]現在反而是此學說成為通說。[19]現在的通說認為因給付遲延請求損害賠償雖以債務人具備可歸責事由為必要，但至少在解除合同方面則不以此為要件。其理由是認為合同解除此一制度的目的，與其說是制裁債務人的不履行，毋寧是將因債務人之不履行而受害的債權人從合同拘束中解放出來。如果說這才是因債務不履行而合同解除之目的，那債務人之不履行是否是因為其過失所致就不是問題所在了。認為不需要歸責事由的學說，還有舉出其他的理由[20]來說明基于給付遲延所為之合同解除不需要債務人具備可歸責事由，不過前述解放債權人可以說是最主要的理由。
5．問題點的整理
綜上，現行法及傳統學說作為前提的三個區分都被批評，不過對最近的學說也有批評。這些爭論都直接影響民法修正的相關討論。在此分別從債權人針對合同不履行可采取之手段來各別整理論點。
（1）強制履行（履行請求權）
有關強制履行，傳統學說認為這是債權本來的效力，而最近的學說則認為應區別合同債權與法定債權，在合同債權方面，是否應以合同義務的內容來作為債權人履行請求權的界線。
傳統學說認為如無履行可能即不能強制履行，然而履行是否可能應視因合同所生之義務究竟為何來判斷，就此點來說，最近學說所提出的批評不無道理。但是一律以合同上之義務內容來決定怎樣的情況可以強制履行的說法也被批評。亦即，如果只倚賴事先的合意內容來劃分履行請求權的界線，那如何確定合意內容就很重要，可是這其實伴隨著不安定性及不確定性，且有學者批評于合同締結時點就固定該內容的話會影響合同締結后的當事人的行動。也就是說，考慮到合同上之合意內容雖然很好，但是都不去評價發生履行障礙時的所有客觀情事及至該時點為止的當事人的行動，有些太過頭了。[21]
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