[ 王保樹 ]——(2012-5-2) / 已閱19138次
再者，通過公司法體系的一元化最終完成公司法律形態(tài)改革，還在于使外商投資有限責(zé)任公司適用公司法中的規(guī)定，解決外商投資公司適用中的一些尷尬問題。雖然按照《公司法》第218條的規(guī)定，將公司法作為一般法，將外商投資公司法作為特別法。但是，在外商投資公司法中無特別規(guī)定，而公司法的一般規(guī)則有的仍無法在外商投資的有限責(zé)任公司中實(shí)施。如股東代表訴訟，當(dāng)董事有損害公司利益之時(shí)，因沒有監(jiān)事應(yīng)股東請(qǐng)求提起訴訟的問題，是否股東可以為了公司的利益直接提起訴訟呢？尷尬之處在于，在現(xiàn)行公司法下實(shí)行這一制度，就應(yīng)有監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事，而外商投資有限責(zé)任公司沒有監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事的設(shè)置。因此，必須從上述二元體系中走出來。
（四）現(xiàn)行公司法為兩種有限責(zé)任公司制度的統(tǒng)一提供了條件
外商投資公司法改革的實(shí)現(xiàn)途徑是建立統(tǒng)一的公司法律制度，這是外商投資公司實(shí)踐的需要，也是國外經(jīng)驗(yàn)所證明的。而我國公司法經(jīng)過多年的完善，已經(jīng)為實(shí)現(xiàn)兩種公司制度的統(tǒng)一創(chuàng)造了條件。
1.現(xiàn)行公司法對(duì)外商投資公司法有足夠的兼容性。公司法規(guī)定了有限公司和股份有限公司兩種公司形式，在有限責(zé)任公司中還規(guī)定了一人有限責(zé)任公司，完全能夠滿足規(guī)范外商投資公司的需要。
2.現(xiàn)行公司法的具體規(guī)則有利于外商投資公司法中的公司制度并入公司法。就主要問題而言，首先，我國公司法對(duì)于股東沒有國籍的規(guī)定，甚至對(duì)于股份有限公司發(fā)起人也沒有關(guān)于國籍的特別規(guī)定，完全能容納有外資參加的公司，包括一人有限責(zé)任公司。其次，我國公司法充實(shí)了保護(hù)股東權(quán)的規(guī)定，為保護(hù)所有股東的權(quán)利包括外資股東的權(quán)利提供了保障。再次，我國公司法沒有規(guī)定董事長、董事、監(jiān)事、經(jīng)理和其他高級(jí)管理人員的國籍，它完全可以容納外商投資公司外籍人擔(dān)任董事長、董事、經(jīng)理和其他高級(jí)管理人員的做法。最后，公司法也規(guī)定了有限責(zé)任公司股東可以不按照出資比例分配利潤和股份有限公司股東不按照持股比例分配利潤的例外措施，能容納外商投資公司股東分配利潤的靈活做法。
3.最高人民法院的司法解釋已采與公司法的司法解釋同樣的方向。在《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》中都有較為明確的意見。譬如最高人民法院在“審批”問題上的解釋，也采“未批準(zhǔn)未生效”主張，即當(dāng)事人在外商投資公司設(shè)立、變更等過程中訂立的合同，依法律、行政法規(guī)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)經(jīng)外商投資公司審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后才生效的，自批準(zhǔn)之日起生效；未經(jīng)批準(zhǔn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效。當(dāng)事人請(qǐng)求確認(rèn)該合同無效的，人民法院不予支持。在現(xiàn)物出資上，也采尊重實(shí)際使用的原則，即外商投資公司合同約定一方當(dāng)事人以需要辦理權(quán)屬變更登記的標(biāo)的物出資或者提供合作條件，標(biāo)的物已交付外商投資公司實(shí)際使用，且負(fù)有辦理權(quán)屬變更登記義務(wù)的一方當(dāng)事人在人民法院指定的合理期限內(nèi)完成了登記的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該方當(dāng)事人履行了出資或者提供合作條件的義務(wù)。外商投資公司或其股東以該方當(dāng)事人未履行出資義務(wù)為由主張?jiān)摲疆?dāng)事人不享有股東權(quán)益的，人民法院不予支持。在處理名義股東和實(shí)際投資者之間，人民法院也采用認(rèn)定名義股東享有股權(quán)。即當(dāng)事人之間約定一方實(shí)際投資、另一方作為外商投資公司名義股東，實(shí)際投資者請(qǐng)求確認(rèn)其在外商投資公司中的股東身份或者請(qǐng)求變更外商投資公司股東的，人民法院不予支持。實(shí)際投資者根據(jù)其與外商投資公司名義股東的約定，直接向外商投資公司請(qǐng)求分配利潤或者行使其他股東權(quán)利的，人民法院不予支持。由于司法解釋在公司法與外商投資公司之間采用同樣方向，將不存在建立統(tǒng)一公司法律制度的司法障礙，且有利于兩種有限責(zé)任公司一體化。
六、結(jié)論
（一）公司法律形態(tài)結(jié)構(gòu)改革的核心
上述表明，公司法律形態(tài)結(jié)構(gòu)的改革是使公司形態(tài)的區(qū)分真正有意義。換言之，這種區(qū)分應(yīng)最有利于公司法的實(shí)施，最有效地調(diào)整公司社會(huì)關(guān)系。為此，必須消滅公司形態(tài)結(jié)構(gòu)中的模糊狀態(tài)甚至混亂狀態(tài)。結(jié)合我國公司制度發(fā)展的實(shí)踐，應(yīng)該解決兩個(gè)基礎(chǔ)性問題。一是科學(xué)地運(yùn)用封閉公司（或非公開公司）、公開公司劃分的工具，在公司法內(nèi)部將封閉性公司的制度資源進(jìn)行有機(jī)地整合，重塑有限責(zé)任公司制度，使有限責(zé)任公司制度外不再存在其他封閉公司制度，以實(shí)現(xiàn)封閉公司制度的統(tǒng)一，為公司法的現(xiàn)代化奠定基礎(chǔ)。二是在外商投資公司法與公司法之間，實(shí)現(xiàn)外商投資公司法并入公司法的目標(biāo)，不再保留外商投資公司法單獨(dú)的體系，并在外商投資有限責(zé)任公司法與公司法一體化中完成有限責(zé)任公司的制度統(tǒng)一。應(yīng)該說，這是最終完成公司法律形態(tài)結(jié)構(gòu)的切實(shí)步驟。我國已經(jīng)較好地實(shí)現(xiàn)了不同所有制股東的公司的制度并軌，它為我們提供了外商投資公司制度與內(nèi)資公司制度并軌的經(jīng)驗(yàn)。可以考慮采用現(xiàn)行公司法中“一人有限責(zé)任公司的特別規(guī)定”的模式，即考慮到外商投資公司絕大部分規(guī)則與現(xiàn)行公司法相同，因而它的絕大部分規(guī)范采用有限責(zé)任公司、股份有限公司的一般規(guī)定，不重復(fù)規(guī)定這部分規(guī)則。但是，考慮到目前外商投資公司仍有少量與現(xiàn)行公司法規(guī)定不同且有必要存在的規(guī)則，因而單列一章規(guī)定這些內(nèi)容作為特別規(guī)則，如外商投資者股東持股比例不得低于25%等。當(dāng)然，應(yīng)對(duì)這些特別規(guī)則進(jìn)行評(píng)估，到底是否有特殊意義。如沒有特別規(guī)則，就不必單獨(dú)列一章規(guī)定。
（二）區(qū)分外商投資公司法中的企業(yè)法規(guī)范和外商投資監(jiān)管規(guī)范
由于公司法規(guī)范和外商投資監(jiān)管規(guī)范分別具有私法和公法性質(zhì)，其功能差別很大。為了更好地發(fā)揮這兩種規(guī)范的不同作用，將兩者加以區(qū)分是必要的。其中，前者指企業(yè)設(shè)立、組織機(jī)構(gòu)、解散等；后者指外商投資的立項(xiàng)、外商投資的監(jiān)管、優(yōu)惠措施等。已如前述，公司法體系的一元化在于最徹底地完成公司法律形態(tài)結(jié)構(gòu)改革，改善外商投資的法律環(huán)境，并不是要消滅外商投資監(jiān)管規(guī)范。所謂外商投資公司法融入公司法是指前者，后者應(yīng)單獨(dú)制定外商投資管理法或外資法。
注釋:
[1]參見［美］萊納·克拉克曼等著：《公司法剖析：比較與功能的視角》，劉俊海等譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第1頁。
[2]前引[1]，第18－19頁。
[3]參見［德］托馬斯·萊塞爾等著：《徳國合資公司法》，高旭軍等譯，法律出版社2005年版，中文版序。
[4]《中央人民政府法令匯編》（1949～1950），第539頁。
[5]《中央人民政府法令匯編》（1954），第65頁。
[6]［美］伯納徳·施瓦茨：《美國法律史》，王軍等譯，中國政法大學(xué)出版社1990年版，第76頁。
[7]安建主編：《中華人民共和國公司法釋義》，法律出版社2005年版，第20頁。
[8]前引[7]，第20－21頁。
[9 ]范健、王建文：《商法學(xué)》，法律出版社2007年版，第92、93、96、97頁。
[10]劉俊海：《現(xiàn)代公司法》，法律出版社2008年版，第32頁。
[11]參見［徳］格茨·懷克等著：《德國公司法》，殷盛譯，法律出版社2010年版，第288頁。
[12]參見前引[6]，第8頁。
[13]參見［日］尾崎安央：《小規(guī)模閉鎖公司法理與有限公司法》，見志村治美先生還歷紀(jì)念論文集編集委員會(huì)：《現(xiàn)代有限公司法的判例與理論》，日本晃洋書房1993年版，第11頁。
[14]參見［韓］李哲松：《韓國公司法》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第64頁。
[15]參見［德］羅伯特·霍恩等：《德國民商法導(dǎo)論》，中國大百科全書出版社出版，第290頁。
[16]參見［日］龍?zhí)锕?jié)編：《商法略說》，甘肅人民出版社1985年版，第135頁。
[17]參見［日］上村達(dá)男：《公開公司的法理與市場》，載《公開公司與閉鎖公司的法理》，商事法務(wù)研究會(huì)1992年版，第98頁。
[18]參見［日］末永敏和：《現(xiàn)代日本公司法》，金洪玉譯，人民法院出版社2000年版，第23頁。
[19]在我國，雖然不同時(shí)具備這兩個(gè)條件，但資本是對(duì)外特定募集的，且股東人數(shù)超過發(fā)起人法定最高限額的，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)也將其視為公開公司。
[20]前引[11]，第289頁。
[21]參見《關(guān)于公司法制現(xiàn)代化的綱要試案的說明》（第四部分），載王保樹主編《日本公司法現(xiàn)代化的發(fā)展動(dòng)向》，于敏譯，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004年版，第89－95頁。
[22]參見中日民商法研究會(huì)第九屆（2010年）大會(huì)會(huì)議記錄，載《中日民商法研究》（第十卷），法律出版社2011年版，第384、387頁。
[23]外商投資企業(yè)法包括了外商投資公司法規(guī)范、外商投資合伙企業(yè)法規(guī)范和其他非法人的外商投資企業(yè)法規(guī)范，但本文僅討論其的外商投資公司法規(guī)范。
[24]劉貴祥：《外商投資企業(yè)糾紛若干前沿問題之探討》，載《外商投資企業(yè)法高端論壇論文集》，第63頁。
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