[ 陳瑞華 ]——(2012-5-2) / 已閱16546次
如果說普通的程序性裁判具有民事訴訟的品格的話，那么，有關(guān)被告人供述合法性審查程序則帶有“行政訴訟”的特征。換言之，在廣義上的程序性裁判程序中，諸如回避、管轄、延期審理、重新鑒定等方面的程序性事實，固然要遵循民事訴訟的證明要求，但在被告人供述的合法性存在爭議的場合下，控辯雙方無論是在掌握的事實信息還是在舉證能力上，都難以保持勢均力敵的狀態(tài)。這時，根據(jù)“天平倒向弱者”的原理，法律應(yīng)當(dāng)賦予被告人一定的訴訟特權(quán)，使公訴方承擔(dān)更多的訴訟義務(wù)。這種特殊的程序性裁判程序，與由“民告官”所引發(fā)的行政訴訟具有相似的特征。
當(dāng)然，即便是在被告人供述的合法性審查過程中，對程序性事實的證明也不應(yīng)采取與實體性事實完全整齊劃一的證明方式。為了提高訴訟效率，避免程序性裁判過程的繁雜冗長，這種程序性裁判也要以控辯雙方對被告人供述的合法性存在爭議為前提，遇有雙方對程序性事實問題不持異議的情況下，法庭沒有必要舉行直接和言詞的審理程序。與其他程序性裁判不同的是，這種圍繞著被告人供述的合法性所進(jìn)行的司法審查活動，要確立證明責(zé)任倒置的規(guī)則，使得公訴方在證明被告人供述的合法性方面承擔(dān)證明責(zé)任，并且要達(dá)到最高的證明標(biāo)準(zhǔn)。這就如同那種針對行政行為的合法性所進(jìn)行的司法審查一樣，在適用一些特殊證明機制的場合之外，還要遵循民事訴訟的一般原理。
三、證據(jù)能力
迄今為止，中國法律只在非法證據(jù)排除規(guī)則的適用方面確立了程序性裁判程序，而在其他程序性爭議問題上，法院別說適用自由證明的規(guī)則，就連更為簡單的釋明程序都沒有建立起來。因此，研究程序性裁判中證據(jù)的合法性問題，我們只能將非法證據(jù)排除規(guī)則作為分析的樣本。
（一）公訴方證據(jù)材料的證據(jù)能力
根據(jù)《非法證據(jù)排除規(guī)定》，法庭對被告人審判前供述取得的合法性有疑問的，公訴人應(yīng)當(dāng)向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像，提請法庭通知訊問時其他在場人員、其他證人或者負(fù)責(zé)訊問的偵查人員出庭作證，對該供述取得的合法性予以證明。與此同時，該司法解釋對于公訴人提交的“加蓋公章的說明材料”，也采取了有條件承認(rèn)其證據(jù)能力的態(tài)度。不僅如此，被告人提出審判前供述系屬非法取得的，也會向法庭提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內(nèi)容等相關(guān)線索或者證據(jù)，對于被告人所作的相關(guān)陳述，法庭也可以確認(rèn)其證據(jù)能力。
在上述可能出現(xiàn)在程序性裁判過程的法定證據(jù)中，無論是被告人陳述，還是公訴方提交的其他證據(jù)，都可能被被告方用來證明偵查行為的非法性，或為公訴方拿來證明偵查行為的合法性。為保證法庭獲得盡可能多的證據(jù)信息，法律對這些證據(jù)的證據(jù)能力沒有作過于嚴(yán)格的限制。當(dāng)然，《非法證據(jù)排除規(guī)定》對公訴方提交的“加蓋公章的說明材料”，還是作出了明確的規(guī)范和限制。
根據(jù)以往的司法慣例，遇有被告方提出庭外供述筆錄系屬違法取得的情況，法庭有時會責(zé)令公訴方進(jìn)行必要的“調(diào)查核實”，而公訴方則通常會在經(jīng)過短暫的“庭外調(diào)查”之后，向法庭提交一份偵查機關(guān)加蓋公章的“情況說明”，該材料一般以單位的名義證明偵查人員不存在違法偵查行為，有些材料甚至還信誓旦旦地聲稱“本單位的偵查員嚴(yán)格遵守了法定的訴訟程序”。對于這種“情況說明”，法院過去都采取了一律采納的態(tài)度，將其作為否定刑訊逼供事實存在的直接依據(jù)。[13]但是，面對被告方訴稱偵查人員存在刑訊逼供、要求排除非法證據(jù)的情況，任何偵查機關(guān)都會本能地否定刑訊逼供的存在，也都會提供一份旨在否定被告方訴訟主張的“情況說明”。這種由偵查機關(guān)加蓋公章的“情況說明”，由于沒有任何偵查人員簽名或者蓋章，法庭也不會通知他們出庭作證，控辯雙方都無法對偵查人員進(jìn)行當(dāng)庭盤問，被告人更不可能對他們進(jìn)行當(dāng)庭對質(zhì)，法庭也無法對偵查人員親自發(fā)問，這就既剝奪了被告方實施質(zhì)證的機會，也難以保證該情況說明的可靠性。更何況，偵查機關(guān)即便提交了錯誤的、不可靠甚至偽造的“情況說明”，法院也不可能追究該機關(guān)的偽證責(zé)任。這種免受偽證責(zé)任追究的現(xiàn)實，也難以保證偵查機關(guān)提交符合事實真相的說明材料。
正是考慮到這一情況，《非法證據(jù)排除規(guī)定》對公訴方提交的這類“說明材料”提出了一些限制性要求。根據(jù)這一司法解釋，這類加蓋公章的說明材料，只有經(jīng)過“有關(guān)訊問人員簽名或者蓋章”，才能作為證明偵查人員取證合法性的證據(jù)。換言之，負(fù)責(zé)訊問的偵查員親自簽名或者蓋章，是這類說明材料具備證據(jù)能力的前提條件。當(dāng)然，訊問人員簽名或者蓋章，只是讓法庭獲知了負(fù)責(zé)訊問的偵查人員的具體情況，法庭可以責(zé)令這些偵查員承擔(dān)偽證責(zé)任，但這并不意味著這類說明材料肯定就是真實可靠的。法庭通過閱讀這類說明材料，假如仍然無法排除刑訊逼供嫌疑的，應(yīng)當(dāng)通知訊問人員出庭作證。否則，該說明材料就不能轉(zhuǎn)化為法庭定案的根據(jù)。
除了公訴方提交的說明材料以外，司法解釋對其他證據(jù)并沒有提出明確的證據(jù)能力要求。不過，對這些出現(xiàn)在程序性裁判過程中的證據(jù)，也應(yīng)在證據(jù)能力上提出一些基本的要求。
對于公訴方提交的訊問筆錄，原則上應(yīng)保證其完整性和真實性，排除被偽造、變造的可能性，否則就不應(yīng)將其作為證明偵查行為合法性的證據(jù)。對于公訴方提交的記載訊問過程的錄音錄像資料，也應(yīng)重視其同步性，避免被剪輯、篡改、偽造的可能性。遇有錄音錄像資料來源不明，或者出現(xiàn)不連貫、中斷或者存在空白之處的，應(yīng)當(dāng)推定該錄音錄像資料不具有證據(jù)能力。尤其是在錄音錄像資料與訊問筆錄記載的被告人供述存在明顯不一致的，應(yīng)當(dāng)推定訊問筆錄不具有證據(jù)能力。而對于訊問時在場人員、其他證人以及偵查人員出庭作證的情況，應(yīng)當(dāng)給予控辯雙方當(dāng)庭發(fā)問和質(zhì)證的機會，否則，這些證人當(dāng)庭所作的證言也不具有證據(jù)能力。
（二）被告人當(dāng)庭陳述的證據(jù)能力
對于被告人就偵查行為違法性所作的當(dāng)庭陳述，司法解釋沒有對其證據(jù)能力作出限制性的規(guī)定。而在以往的司法實踐中，法庭往往忽視其證據(jù)價值，在裁判文書中對其證據(jù)能力和證明力都不作評價，結(jié)果導(dǎo)致這類陳述往往受到嚴(yán)重的忽略。其實，在無視被告人就刑訊逼供的發(fā)生所作陳述的情況下，法庭片面重視公訴方的“情況說明”，這是不公平的，也很容易帶來偏聽偏信、作出不公正裁判的問題。被告人所作的當(dāng)庭陳述，即便可能存在不真實、不可靠的問題，但也是一種獨立的證據(jù)，在程序性裁判過程中也具有證據(jù)能力。法庭在作出是否排除非法證據(jù)的裁判結(jié)論時，應(yīng)當(dāng)對被告人的當(dāng)庭陳述作出評價，即使不予采納，也應(yīng)給出令人信服的理由。
在筆者看來，相對于被告人所作的有罪供述或無罪辯解而言，被告人就偵查行為的合法性問題所作的陳述，帶有證人證言的屬性。在對該類陳述的證據(jù)能力作為規(guī)范時，不應(yīng)再強調(diào)禁止強迫自證其罪的理念，而對所有有助于查明事實真相的陳述一視同仁，承認(rèn)其證據(jù)能力。原則上，被告人所作的任何陳述，只要是真實可靠的，就都可能被用來證明偵查行為違法性。
在程序性裁判過程中，由于對證據(jù)的證據(jù)能力沒有作出較為嚴(yán)格的限制，因此沒有必要適用較為嚴(yán)格的證據(jù)排除規(guī)則。在這一問題上，筆者擬提出一種“證據(jù)能力與證明力一體化”的觀點，以作為一種理論上的總結(jié)。通常說來，一份證明要轉(zhuǎn)化為定案的根據(jù)，必須同時具備證明力（真實性、相關(guān)性問題）和證據(jù)能力（合法性問題）兩個條件。但這主要是針對公訴方的定罪證據(jù)所提出的要求。對于程序性事項的證明而言，對任何一份證據(jù)的證明力與證據(jù)能力沒有作出嚴(yán)格區(qū)分的必要。原則上，只要在真實性、可靠性或者相關(guān)性上沒有異議的證據(jù)，法庭既可以確認(rèn)其證明力，也可以因此承認(rèn)其證據(jù)能力。在程序性裁判的證據(jù)運用問題上，證據(jù)的證明力與證據(jù)能力出現(xiàn)了交叉和重合現(xiàn)象。對有關(guān)證據(jù)的合法性所提出的要求，應(yīng)當(dāng)與證明力的要求保持大體上的一致性。即便是在取證手段、取證主體或者調(diào)查方式上存在一些程序上的瑕疵，只要不影響該證據(jù)的證明力的，法庭就都可以將其采納為認(rèn)定程序性事實的證據(jù)。
四、證明責(zé)任
《非法證據(jù)排除規(guī)定》的頒行，為我們考察程序性裁判領(lǐng)域中的司法證明問題提供了一個難得的樣本。根據(jù)其規(guī)定，法院對被告人供述與其他證據(jù)的合法性確立了不同的司法證明機制。
（一）適用于被告人供述的證明責(zé)任倒置法則
對于公訴方提交的被告人供述筆錄，被告人及其辯護(hù)人提出異議的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)初步的證明責(zé)任，也就是要就非法取證問題提供諸如人員、時間、地點、方式、內(nèi)容等相關(guān)線索或者證據(jù)。被告人及其辯護(hù)人沒有提供非法取證的相關(guān)線索或者證據(jù)的，法庭可以拒絕接受被告方的訴訟請求，直接確認(rèn)被告人供述的合法性。被告方即便提出相關(guān)線索或者證據(jù)，也要向法庭證明偵查人員存在非法取證的行為，并且將這一點證明到“對審判前供述取得的合法性有疑問”的程度。否則，法庭仍然不會啟動針對被告人供述合法性問題的司法審查程序。
法庭在對被告人供述取得的合法性有疑問的情況下，應(yīng)當(dāng)責(zé)令公訴方承擔(dān)證明責(zé)任。公訴方需要向法庭證明：（1）偵查人員沒有實施被告方所訴稱的非法取證行為；或者，（2）偵查人員即便存在這方面的非法取證行為，但他們通過這些行為所獲取的被告人供述也不應(yīng)被排除。為了承擔(dān)證明責(zé)任，公訴方可以向法庭提供兩種證據(jù)：一是訊問筆錄；二是記載訊問過程的原始錄音錄像。此外，公訴方也可以提請法庭通知其他在場人員、其他證人以及訊問人員出庭作證。在法庭責(zé)令公訴方承擔(dān)證明責(zé)任后，公訴方對于被告人審判前供述的合法性，不能提供證據(jù)加以證明，或者已經(jīng)提供的證據(jù)不夠確實、充分的，法庭應(yīng)當(dāng)作出排除該項供述的裁決。這就意味著，法庭在啟動正式的程序性裁判程序之后，公訴方不僅要承擔(dān)證明被告人審判前供述的合法性的責(zé)任，而且還要證明到“事實清楚，證據(jù)確實、充分”的程度，也即是要達(dá)到與法院定罪相同的證明標(biāo)準(zhǔn)。
之所以要確立公訴方對被告人供述的合法性承擔(dān)證明責(zé)任的規(guī)則，并且為這一證明活動確立了最高的證明標(biāo)準(zhǔn)，主要是由以下幾個方面的因素所決定的：一是被告人身陷囹圄，失去人身自由，所能獲得的律師幫助極為有限，無論是在搜集證據(jù)的能力還是舉證的便利方面，都處于明顯的弱勢地位；二是偵查人員在固定和保全證據(jù)方面具有極大的便利，在證明其偵查過程的合法性方面不存在不可克服的困難，在搜集證據(jù)和承擔(dān)證明責(zé)任方面處于明顯的強勢地位；三是公訴方可以通過宣讀全案訊問筆錄、播放原始的錄音錄像資料或者通知訊問人員或其他證人出庭作證，來證明偵查行為的合法性，與被告方承擔(dān)偵查行為的違法性證明相比，公訴方證明偵查行為的合法性要更為便利和快捷，更容易提高訴訟的效率；四是偵查人員采取非法手段獲取被告人供述具有公認(rèn)的危害，這種行為不僅嚴(yán)重踐踏被告人的尊嚴(yán)和身體健康，而且容易造成虛假的有罪供述，直至帶來“冤假錯案”的后果，而偵查人員在中國目前高度封閉化的未決羈押和預(yù)審訊問過程中，采取刑訊逼供以及其他強迫取證行為的幾率又是很高的；五是只有要求公訴方證明預(yù)審訊問行為的合法性，并且達(dá)到“證據(jù)確實、充分”的最高標(biāo)準(zhǔn)，才能從根本上產(chǎn)生遏制刑訊逼供的效果，并促使偵查人員增強證據(jù)意識，尤其是要對本方所搜集的證據(jù)的合法性承擔(dān)證明的義務(wù)。[14]
（二）其他言詞證據(jù)的證明機制
那么，對于被告人供述以外的其他證據(jù)，在證據(jù)取得的合法性存在異議的情況下，究竟應(yīng)確立怎樣的證明責(zé)任分配規(guī)則呢?根據(jù)《非法證據(jù)排除規(guī)定》，控辯雙方提出未到庭證人的書面證言、未到庭被害人的書面陳述是非法取得的，“舉證方應(yīng)當(dāng)對其取證的合法性予以證明”。根據(jù)該項司法解釋的制定意圖，所謂“舉證方”，也就是調(diào)取該證據(jù)并將其向法庭提出的訴訟一方。比如說，某一證人證言是由偵查人員通過詢問所獲取，并由檢察機關(guān)作為定罪證據(jù)提交法庭的，那么，在被告方對其合法性提出異議之后，公訴方就應(yīng)對其合法性承擔(dān)證明責(zé)任。相反，對于辯護(hù)方提交法庭的某一書面證言，公訴方對其取證的合法性提出異議的，法庭也可以責(zé)令辯護(hù)方對其合法性予以證明。由此，一種由實體性裁判程序中的“舉證方”對其提交法庭的書面證言、書面被害人陳述的合法性加以證明的機制，在中國法律中正式得到確立。當(dāng)然，這種證明責(zé)任的承擔(dān)并不是無條件的，也不是在每一案件中都會自動出現(xiàn)的。應(yīng)當(dāng)說，訴訟的另一方對該證言、被害人陳述的合法性提出異議，是“舉證方”對其合法性承擔(dān)證明責(zé)任的前提。
（三）“誰主張、誰舉證”原則的適用
對于物證、書證、視聽資料、電子證據(jù)的合法性，《非法證據(jù)排除規(guī)定》并沒有確立專門的證明責(zé)任分配規(guī)則。不過，根據(jù)該項司法解釋的起草宗旨，非法證據(jù)排除規(guī)則所適用的不同類型的“非法證據(jù)”，應(yīng)確立與之相對應(yīng)的分配規(guī)則。原則上，對于那些適用“強制性排除”規(guī)則的非法證據(jù)，除了被告人審判前供述以外，通常都可以適用“舉證方承擔(dān)證明責(zé)任”的規(guī)則，也就是與書面證言、書面被害人陳述一樣，由向法庭提出該項證據(jù)的一方，對該證據(jù)的合法性承擔(dān)證明責(zé)任。當(dāng)然，無論是公訴方還是辯護(hù)方，都無須對其所要證明的事項證明到最高的程度，而最多達(dá)到“優(yōu)勢證據(jù)”——也就是高度的可能性，就足夠了。之所以得出這樣的論斷，主要是考慮到那些適用“強制性排除”的非法證據(jù)，通常都是偵查人員搜集該證據(jù)的過程嚴(yán)重違反了法律程序，侵犯了當(dāng)事人的重大利益，對司法公正造成了公認(rèn)的嚴(yán)重后果，或者違反了法律確立的禁止性規(guī)定。只有確立由“舉證方”承擔(dān)證明責(zé)任的規(guī)則，才能對調(diào)取證據(jù)的一方構(gòu)成有效的法律約束，并且是那些確實違法取證的一方承擔(dān)消極的程序性法律后果。
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