[ 張旭科 ]——(2003-9-30) / 已閱19030次
不安抗辯權的法律救濟思考
張旭科 孫佳楣
不安抗辯權，又稱為先履行抗辯權[1]，根據《合同法》的有關規定，其是指雙務合同成立后，根據合同約定應當先履行合同義務的當事人在有確切證據證明對方不能履行合同義務，或者有不能履行合同義務之虞時，在對方沒有對待履行或者提供擔保之前，暫時中止履行合同義務的權利。在性質上屬于一時抗辯權[2]或延遲抗辯權[3]。筆者認為，結合《合同法》有關規定，在不安抗辯權的法律救濟問題上，還有以下幾個問題值得思考和探討：
一、關于履約擔保權問題：即先履行方暫時中止合同的履行后，是否可以請求后履行方提供履約擔保？
對這一問題，國內學者普遍認為不安抗辯權包括請求提供履約擔保權。筆者不同意這種觀點，并認為不安抗辯權不應當包括主動要求對方提供履約擔保的權利。理由如下：從法理上分析，抗辯權是一種對抗權，是權利人用以對抗他人請求權的權利，抗辯的作用在于防御，而不在于攻擊，因而必得等他人之請求，始得對其行使抗辯權，因而請求權與抗辯權是處于對立位置上的。不安抗辯權是抗辯權的一種，其必然囿于抗辯權的性質，與請求權不同，也只是一種不帶有任何攻擊性的防御性權利。所以說，如果允許先履行方在后履行方不能履行之虞時，可以要求提供其履約擔保的權利，是不符合抗辯權性質的，在理論上也是站不腳的。
以我國《合同法》的規定為例，第69條規定:“當事人依照本法第68條規定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。”筆者認為，從這條規定可以看出，中止履行人沒有獲得請求對方提供履約擔保的權利，在其盡了通知義務后，只能處于等待的狀態，而無權要求對方提供擔保或提前履約。這一規定可以說充分考慮到了后履行方的期限利益，因為在后履行方履行期限屆至前，其履約能力降低難為給付，可能只是暫時的，在履行期限到來時可能恢復履行能力，如果這時中止履行人可以請求對方提供履約擔保的權利，這對對方來講明顯不公平。法律不能為避免一種不公平的后果而造成另一種不公平。當然，后履行方為了避免對方中止履行后可能造成的損失，也可以自愿提供擔保。
二、關于解約權問題：即在不安抗辯權中，如果先履行方行使不安抗辯權，而相對人（即對方）拒絕對待給付或提供適當的履約擔保，那么先履行方有無解約權（解除合同的權利）呢？
對這個問題，大陸法系的民法規定得不明確，按照德國判例與學說的通說，拒絕提出擔保，不使對方限于延遲，也不因此使先為給付的一方取得合同解除權。[4]對于先履行方是否有解約權，我國學者有以下兩種不同的觀點：第一種觀點贊成德國判例與學說的通說的觀點，認為沒有解約權，認為“不安抗辯權作為延緩的抗辯權的一種，只能使對方的請求權在一定期限內不能行使，而不應發生合同解除的效果，所以不安抗辯權本身不應包括合同的解除權”；[5]第二種觀點是認為應當理解為先履行方享有“誠信解約權”，主張“如果相對人反復拒絕提出給付或提出擔保，有背于誠實信用原則，經過相當期限后，應認先給付義務的人有解除權”。[6]
筆者認為，從不安抗辯權的性質上看，它是不應當包括屬于積極性權利的解除合同的權利，但是，德國判例與學說的通說，顯然是不利于周密地保護預見到他方不履行或不能履行的一方當事人的利益。然而，筆者也同意上述第二種學者的觀點，即認為先履行方在一定條件下可以行使基于誠信原則賦予的“誠信解約權”，這種解約權只是對不安抗辯權制度的補充，不是源于不安抗辯權制度自然發展。與此同時，筆者也堅持不安抗辯權本身不應理解為包括合同的解除權的觀點，不認為解除合同是不安抗辯的當然權能。但是，這里還要注意的是，“誠信解約權”在“一定條件”下行使，“一定條件”是相對方反復拒絕提出給付或提出擔保。不過，這里的“反復”認定是要看法官的自由裁量，因而，“誠信解約權”的行使還存在一定風險的。
此外，我們也應該看到，若對方是的確無履行能力或拒絕提供擔保，對方也無反復提出給付或拒絕提出擔保的情形，在無行使“誠信解約權”的可能下，先履行方是否可以尋求解除合同這一救濟方式？依據何在？雖然不安抗辯權從本質上講是對抗請求權之抗辯權，其本身顯然不包括解除合同，但是筆者認為可以主張不安抗辯權與預期違約制度結合運用。[7]以《合同法》為例，《合同法》第69條“中止履行后，雙方在合理期限未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同”的規定其實就是將不安抗辯權與默示預期違約的結合，賦予了合同當事人解約權。[8]
三、關于損害賠償問題：即先履行方在行使不安抗辯權并最終解除合同后，如何對先履行方加以進一步救濟的問題，即先履行方是否享有立即起訴要求損害賠償的權利？
損害賠償是各國法律普遍確認的一種違約救濟方法。損害賠償是受害人發生了實際損失才能采用這種救濟方法，正如臺灣學者所言，“損害賠償，以損害之存在為前提，方有賠償可言”。[9]但是，大陸法因為沒有明確規定行使不安抗辯權的當事人享有解除合同的權利，自然也沒有規定要求違約損害賠償的權利。
《合同法》也沒有規定在合同解除后，先履行方享有立即起訴要求損害賠償的權利，但是這種有始無終的救濟顯然在很多情況下并不能滿足先履行方的合理要求。因此，從解釋學的角度來講，筆者認為，在這種情況下，第69條中后履行方不提供擔保的不作為即視其明確的表明其將不履行合同義務，構成“以行為表明其將不履行合同義務”，從而有合同法第108條之適用。可見，我國合同法的不安抗辯權制度隱含了可以要求賠償損失，但這也不是不安抗辯權制度本身所具有的，是合同法上不安抗辯權與預期違約的結合運用的結果。
另外，筆者認為，如果對方的行為違背誠信原則，使行使不安抗辯權的當事人獲得“誠信解約權”時，的確造成了行使不安抗辯權的當事人實際損失的話，其就應該賠償對方因自己的行為而導致的損失。
注釋：
[1] 蘇惠祥.中國當代合同法論.吉林：吉林大學出版社，1992：164。也有的學者將不安抗辯權稱為異時履行抗辯權，參見劉瑞復.合同法通論.北京：群眾出版社，1994：133
[2] 王利明，崔建遠.合同法新論·總則.北京：中國政法大學出版社，1996：335
[3] 王家福.中國民法學·民法債權.北京：法律出版社，1991：401
[4] 王利明，崔建遠.合同法新論·總則.北京：中國政法大學出版社，1996：356
[5] 王利明.關于不安抗辯權的幾個問題.民商法研究第4輯.北京：法律出版社，2001：489
[6] 史尚寬.債法總論.北京：中國政法大學出版社，2000：591
[7] 不過，這種結合并不是完美的，在我國合同法中不安抗辯權與預期違約的規定存在著沖突與矛盾的。這一點，筆者將在文章的第六部分中加以論述。
[8] 對此，筆者認為王利明教授的觀點很精辟，他認為，《合同法》69條之“解除合同”之規定，已不是對不安抗辯權做出的規定，而是對預期毀約所做出的規定，并認為《合同法》第108條所提及的“以自己的行為表明不履行合同義務”，實際上就是指在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保行為，此種行為屬于默示預期違約行為。參見王利明.關于不安抗辯權的幾個問題.民商法研究第4輯.北京：法律出版社，2001： 490
[9] 曾世雄.損害賠償法原理.北京：中國政法大學出版社，2001：7
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