[ 楊軍 ]——(2012-5-4) / 已閱9984次
摘要：刑法修正案八將扒竊行為認定為盜竊罪，存在一定的合理性，但是在司法實踐中要準確的理解與適用，還有一些問題需要解決。比如盜竊罪在理論上究竟應劃為行為犯，還是結果犯，對扒竊行為如何認定罪與非罪，扒竊型盜竊罪的能否未遂，如何量刑如何解決打擊面大、取證困難的問題？本文就這些問題做幾點分析與思考。
關鍵詞：扒竊 盜竊罪 行為犯 量刑
刑法修正案(八)對刑法第二百六十四條作了修改，將“扒竊”明確納入盜竊罪的罪狀列舉之中。所謂“扒竊”就是在公共交通工具上，或車站、碼頭、商場、集貿市場、影劇院等公共場所，行為人采用秘密竊取的方式，獲取他人身上財物的行為。各地“扒竊第一案”紛紛見諸媒體，引起社會廣泛關注，如果在司法實踐中適用不當則更容易引起不良的社會效果。
一、扒竊入刑的必要性
盜竊罪是最古老的侵犯財產犯罪，幾乎與私有制的歷史一樣久遠。一般盜竊行為要求盜竊金額在500元以上，但是刑法修正案八規定，有扒竊行為的，不論金額大小，都構成犯罪。在我國經濟社會轉型的關鍵時期，在公共場所中的“扒竊”行為日益增多，扒竊者作案頻繁、密集，這種情況已經嚴重擾亂了社會治安秩序，極大影響了群眾的生活和出行安全感，打擊“扒竊”行為具有一定的現實意義。但我們應該思考雖然扒竊入刑有一定的現實意義，但扒竊入刑是否會引發就像酒駕入刑一樣，人們對吸食毒品后駕車等問題能否入刑的爭論，經濟社會轉型期凸現的矛盾都考慮用最為嚴厲的刑法來調整是否符合立法的規律。
“扒竊”大都發生在公共交通工具上或者公共場所，在這兩種地點，人群相對密集，極容易成為扒竊行為人的首選地點。現在“扒竊”現象還呈現出慣竊、結伙扒竊，甚至多使用小刀、匕首等工具進行輔助的特點，行為人在扒竊時往往三五成群，暗中手持工具，有的被害人因為年齡幼小或者體弱膽怯等等原因，即使發現自己的財物正在被竊取或者雖然知道是誰竊取了自己的財物，但害怕被打擊報復，不敢聲張。現實中，許多扒竊行為人都是慣偷而且流竄作案，被抓的時候只認現行，之前的不認，因此許多慣偷在被警方抓獲后，因數額沒有超過盜竊罪立案標準，或難以查證其多次盜竊的事實，多被處以15天的行政拘留、罰款，或者三年以下的勞動教養。行政拘留的處罰較輕，而勞動教養的相關法律規范極不完善，甚至被懷疑存在法之外用刑嫌疑。所以之前的法律不能有效地威懾違法犯罪分子，有效的保障公眾的財產安全，還有可能導致法外用刑。而將扒竊行為認定為盜竊罪，施以最嚴厲的刑罰處罰，一定程度上能夠有效震懾扒竊行為者，保障公眾的財產安全，增強公眾的社會安全感。
二、盜竊罪在理論劃分上的新矛盾
傳統刑法較多的犯罪是結果犯，而隨著社會、經濟的不斷發展，逐漸增加行為犯，擴大刑法所保護的范圍，也成為一種歷史的需要。而增加扒竊型的盜竊罪，將盜竊罪所保護的法益從國家、集體和個人的財物的所有權、占有權等擴展到群眾出行的安全感，刑法修正案八的文義解釋和各地的司法實踐，都認定只要實行了扒竊的行為，不論有沒有竊取財物，也不論竊取的財物有價值的大小，均構成犯罪。所以扒竊類型的盜竊犯罪就成為新興的典型的行為犯。
然而，行為犯和結果犯是作為相互對應的兩個范疇提出并加以研究的，也就是說兩者相互對立，互不包含，非此即彼。如日本有些學者認為：“根據構成要件，以結果發生為不必要，單純僅以行為為要素的，這種犯罪被稱為單純行為犯。然而，對于大部分犯罪而言，除行為以外，以一定結果為構成要件要素的，這稱為結果犯”，① 我國刑法學屆對行為犯和結果犯的闡述大同小異，普遍認同日本學者的解釋。但是刑法并沒有增加一個“扒竊罪”或“組織、領導扒竊罪”的罪名，而直接將其認定為盜竊罪，這就使得盜犯罪一部分是行為犯，一部分又是結果犯：“盜竊公私財物，數額較大的”盜竊犯罪是結果犯，而“多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的”盜竊犯罪則是行為犯。而這種新的立法與傳統理論之間的矛盾應該得到相關部門的合理解釋，才能在司法實踐中準確的理解與適用。
筆者認為，既然要把扒竊行為直接認定為犯罪，就可以考慮新設 “扒竊罪”的罪名，從而與傳統的盜竊罪區別開來。這里可以借鑒刑法修正案八對交通肇事罪的新規定，刑法修正案八新設一個“危險駕駛罪”的罪名，認為在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機動車的，就構成危險駕駛罪，這就把危險駕駛認定為是一種行為犯，與交通肇事罪區分開來。鑒于立法已經認定扒竊為犯罪，就可以考慮新增一個“扒竊罪”的罪名，而不應在立法時在條文中玩弄標點符號，給人感覺“猶抱琵琶半遮面”。
三、扒竊行為的罪與非罪
扒竊這一涉及面廣，人數眾多的行為，如果要追究刑事責任，還須慎重。刑罰作為最嚴厲的處罰，要慎重適用，既要避免打擊面過大，要避免短期自由刑導致的不良影響，還要認識到：我國還沒有制定完整的前科消滅制度，一旦認定某人為犯罪，將影響終生，這對于教育挽救罪犯，極為不利的，也不符合我國刑法的教育為主的原則。
如果扒竊金額、次數均未達到法定標準，扒竊行為人也不具有其他惡劣情節，對扒竊行為一律處以刑罰，勢必會擴大了刑罰的打擊面，造成刑罰處罰的不公平與不對等，所以對扒竊行為的定罪還需慎重。張軍曾在全國法院刑事審判工作座談會上表示，對醉酒駕駛者追究刑責應慎重，由于刑法修正案（八）剛剛開始施行，對于這部法律的正確貫徹執行還有很多工作要做。同樣，實踐中應綜合考慮扒竊行為的性質、情節等各項因素，綜合考慮行為人的社會危害性和人身危險性，不應僅從文意理解刑法修正案（八）的規定，認為只要扒竊的，哪怕是一分錢沒偷到，就一律以犯罪論處。如果扒竊行為情節顯著輕微，社會危害不大的，就不應以犯罪論處。同樣，對于那些情節輕微，認罪態度好，積極退贓，危害不大的，同樣應慎重適用刑罰。
另外，嚴厲的刑罰并不是有效遏制違法犯罪的萬能藥，刑罰不在于打擊的嚴厲性，而在于行為人違法犯罪以后能及時被發現并處以刑罰，就扒竊行為來說，多發生在公共場合，涉及面廣，破案率不可能太高，行為人在扒竊與被抓獲的博弈中，往往傾向于選擇扒竊。所以，并不是單靠變更處罰方式，就能夠完全減少或杜絕扒竊行為的，執法和司法機關應更多的從提高辦案效率，及時準確的打擊違法犯罪，才能有效遏制扒竊行為，保障人民的財產安全。
四、扒竊犯罪的既遂與未遂
長期以來我國刑法學界有些學者一直認為行為犯無所謂未遂，同樣，扒竊作為一種行為犯也就無所謂未遂可言。如有的認為：“凡行為未發生行為人所預期之結果者，為未遂犯。……此惟實質犯及故意犯有之。形式犯……在性質上均無所謂未遂犯。”② 可見，這種觀點是把行為犯與舉動犯相等同，認為它們的含義本身就是著手實行即為既遂。對于一般的盜竊罪能否既遂的爭議不大，但是對于扒竊類型的盜竊罪是否行為一旦著手實施就構成犯罪？根據鄭健才的理解，扒竊型的盜竊罪當然無所謂未遂，所以現實生活中就出現了“零扒竊”的盜竊罪，但是這種理解和適用刑法，結果卻是讓媒體和群眾大跌眼鏡。
大多數學者在界定行為犯時并未局限于舉動犯的范圍，他們對行為犯之既遂與未遂問題是區別對待的。如有日本學者認為：“即便是舉動犯那種舉動即作為意思活動的行為并非都是一著手就已實行完畢的。在以一定的時間間隔為必要的場合，著手未遂這種形態是可能存在的。”③ 蘇聯的特拉伊寧博士指出，在實施所謂“形式”犯罪時，無論在事實上或者在法律上未遂無疑都是可能的，像客體不能犯的未遂、手段不能犯的未遂均屬之。今天，我國多數學者贊同有些行為犯存在未遂形態，他們無疑受到了上述觀點的影響。筆者認為，行為犯應該區分既遂與未遂，而扒竊行為人在沒有竊得任何財物，或者在實施扒竊行為的時候被有效制止的情況下，結合案件的其他事實，如果有必要進行刑罰處罰的，應該考慮其未遂的問題。司法實踐應該具體問題具體分析，區分情形區別對待。
五、扒竊犯罪的量刑
扒竊犯罪在司法實踐中缺少具體的量刑標準。現在社會廣泛要求量刑具體化，而最高人民法院制定的于2010年10月1日開始施行的《人民法院量刑指導意見（試行）》規定“達到數額較大起點的，或者一年內入戶盜竊或者在公共場所扒竊三次的，可以在三個月拘役至六個月有期徒刑幅度內確定量刑起點。”，而《云南省高級人民法院<人民法院量刑指導意見（試行）>實施細則》與之同時施行，但是都沒有規定扒竊一次的情形如何量刑，另外刑法修正案八是在2011年5月1日開始實行，這個量刑指導意見在其之前公布，根本沒有考慮到扒竊一次的情況如何量刑，所以最高人民法院的這份《人民法院量刑指導意見（試行）》和《云南省高級人民法院<人民法院量刑指導意見（試行）>實施細則》對于扒竊犯罪的量刑并沒有實際意義。所以應盡快出臺有關扒竊行為的量刑的指導意見，作為司法實踐的指導。
綜上所述，筆者認為扒竊入刑有其合理性和必要性，但是與之同時還導致盜竊罪的理論劃分上的矛盾，打擊面大，破案率低，缺乏具體的定罪量刑的指導意見等問題。筆者只做簡單的分析，更多的是提出這些問題，以供后來者探討、研究。
參考文獻：
①［日］團藤重光：《刑法綱要總論》，創文社1979年修訂版，第114～117頁。
② 鄭健才：《刑罰總則》，臺灣三民書局1985年版，第199頁。
③［日］野村埝：《未遂犯研究》，成文堂1984年版，第111頁。
（作者單位：云南省大理市人民法院）
