[ 曹險峰 ]——(2012-5-24) / 已閱17403次
論公平責任的適用
--以對《侵權責任法》第24條的解釋論研讀為中心
曹險峰 吉林大學法學院 副教授
關鍵詞: 公平責任 歸責原則 損失分擔 公平原則 侵權責任
內容提要: 《侵權責任法》第24條規定了作為損失分擔一般規則的公平責任，其具有不同于其他國家或地區侵權法上公平責任的特征，是可以獨立適用的補充性損失分擔規則。公平責任的適用條件較為嚴格，《侵權責任法》第24條的規定應作合理化解釋。損失分擔時應考慮損害事實以及行為人與受害人雙方的經濟狀況，這兩種考量因素具有適用上的順位性。
《中華人民共和國侵權責任法》(以下簡稱《侵權責任法》)第24條基本延續了《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)第132條的規定，再次以立法的形式規定了公平責任，但理論上對于公平責任的適用仍存有爭論，司法實踐對此也看法不一。因此，有必要從解釋論的立場來思考《侵權責任法》第24條及相關規定的適用問題。
一、公平責任的內涵
《侵權責任法》第24條規定:“受害人和行為人對損害的發生都沒有過錯的，可以根據實際情況，由雙方分擔損失。”這是公平責任的法規范依據，也是解析侵權責任法上公平責任內涵及其適用的關鍵。
(一)公平責任不屬于減輕賠償責任的規則，而是獨立的一般規則
在世界范圍內，關于公平責任的類型，大致存有三種模式:第一種模式，特殊侵權行為類型。在特殊侵權行為類型中適用，依據公平原則減輕賠償責任，適用范圍受到法律明文規定的列舉性限制，這是主流類型。主要適用于受害人不能從對無責任能力人負有監護責任的人那里獲得損害賠償的情形。[1]138－139如1911年《瑞士債務法》第54條第1款規定:“法院可以依公平原則判決無民事行為能力人承擔部分或者全部因其造成的損害賠償責任。”《德國民法典》第829條規定:“具有第823條至第826條所列舉的情形之一，而根據第827條、第828條的規定對所引起的損害可以不負責任的人，在不能向有監督義務的第三人要求賠償損害時，仍應當賠償損害，但是根據情況，特別是根據當事人之間的法律關系，合理要求損害賠償;而不剝奪其為維持適當生計或者履行其法定撫養義務所必需的資金為限。”我國臺灣地區“民法”第187條第3、4款規定:“如不能依前二項規定受損害賠償時，法院因被害人之聲請，得斟酌行為人及其法定代理人與被害人之經濟狀況，令行為人或其法定代理人為全部或一部之損害賠償。前項規定，于其他之人，在無意識或精神錯亂中所為之行為致第三人受損害時，準用之。”我國《侵權責任法》第32條第1款之規定為這種模式的典型。
第二種模式是減輕賠償責任類型。本類公平責任的實質，是依據公平原則，在特定情況下對侵權損害賠償責任進行減輕。[1]139如《埃塞俄比亞民法典》第2099條規定:“(1)如果導致責任的過錯是處在不知其行為的過錯性質狀態的人實施的，在衡平需要時，法院可減少授予的賠償額。(2)在這一問題上，必須考慮當事人各自的財務狀況和過犯的行為人的賠償損害責任的后果。”《俄羅斯民法典》第1083條第3款規定:“法院可斟酌致害公民的財產狀況，減少其賠償損失的金額，但損害由其故意行為所致時除外。”這種模式的公平責任在我國《侵權責任法》條文上并沒有直接規定，但在《精神損害解釋》第10條第1款中則有所體現，該條規定精神損害的賠償數額應根據侵權行為所造成的后果、侵權人承擔責任的經濟能力等因素予以確定，因此可以被視為第二種模式的典型。
第三種模式就是我國《侵權責任法》第24條暨《民法通則》第132條規定的關于損失分擔的一般規則。這種模式下，一般規則本身就是當事人對損失予以分擔的法規范依據。就此種模式，世界范圍內曾經存在過如此規定的嘗試。1900年《德國民法典》草案第二稿第752條曾規定，對侵權行為造成損害，不是故意或者過失的，法官可以考慮到具體情況，責令賠償一定的數額。[2]188但該條文因其含糊性受到了廣泛的批評，沒有被1900年《德國民法典》所采納。唯一實際將公平責任作為損失分擔一般規則的立法是1922年《蘇俄民法典》第406條。[1]139該條規定:“依本法第403條至405條所規定之情形，加害人不應負賠償責任時，法院得酌量加害人及受害人之財產狀況，令其賠償。”第403條是侵權行為一般條款，第404條是對高度危險來源所致損害的規定，第405條是對未成年人監護責任的規定。《蘇俄民法典》是將公平責任適用范圍擴展到了非常大的范圍，使得第403－405條的規定處于一種極不確定狀態。[3]294－295但據前蘇聯權威民法學家堅金的解釋，第406條只適用于公民之間的損害賠償訴訟。“但隨著物質福利的不斷增長，公民之財產狀況的顯著差別也在消釋”，因此該條文“在法院的實踐中，差不多沒有適用”（注：《損害賠償的減輕和公平責任》，嚴治譯，中國人民大學法律系民法教研室編:《外國民法論文選》(校內用書)，1984年版，第329頁。轉引自王竹:《我國侵權法上“公平責任”源流考》，《甘肅政法學院學報》2008年第2期，第139頁。）。1964年的《蘇俄民法典》沒有沿用這一規定。與上述僅有立法而沒有司法實踐不同，1928年《匈牙利民法典》草案第1737條曾經得到司法實踐應用。該條規定:“加害人雖有不法行為但沒有作出賠償，如果缺乏其他任何賠償來源，加害人應賠償其行為造成的經濟損失，只要這種損害賠償依案件的情節，特別是就雙方當事人的經濟情況來看是公平的。”該條款在第二次世界大戰之前就在匈牙利的司法實踐中得到了運用，在二戰后得到了完全采用。1959年《匈牙利民法典》改變了這一規定，第352條第2款將公平責任的適用范圍僅僅限制在侵權行為人的判斷力減弱或不存在的情況下。[1]139－140通過上述立法例考察，可以發現，曾經采納或試圖將公平責任作為一般規則的立法例或沒有采納，或沒有實際應用，或將公平責任適用范圍特定化，因此，我國法將公平責任作為可獨立適用的一般規則予以規定的做法可以說是比較法上的孤例。
之所以將公平責任分為幾種類型，而不是籠統地將前兩種類型納入第三種類型之中，是因為作為損失分擔一般規則的公平責任，具有不同于前兩種模式的典型特征。其一，作為損失分擔一般規則的公平責任，本身可以獨立地、相對廣泛地作為損失分擔的依據，而無須依賴范圍非常特定的類型限制。但在第一種模式中，公平責任具有范圍特定化、列舉性特點，不能廣泛地成為類型化之外當事人分擔損失的依據。其制度適用背景往往局限于在采用過錯推定責任原則情形下，為防范監護人或雇主以自己沒有過錯的舉證而使受害人無法得到救濟，故采公平責任予以救濟。有學者通過考察公平責任的源流與類型以及《民法通則》的立法歷程，認為“《民法通則》第132條的規定，應該結合第133條理解，其適用范圍較之1922年《蘇聯民法典》更小，應僅適用于《民法通則》第133條，具體適用上結合《民通意見》第158－161條的規定。因此，《民法通則》第132條的適用，不能夠拋開第133條的限定，該條文不但不是歸責原則，而且也不能單獨作為責任基礎適用。”[1]143如果說這種觀點在《民法通則》體例下尚為可能的理解之一，則在《侵權責任法》下，情況會有所變化。公平責任作為損失分擔一般規則的特征得以顯著彰顯，這可能代表著立法者一種有意識的選擇。公平責任法規范的位置從二次審議稿以來基本沒有變化，都是被置于總則第二章“責任構成和責任方式”之中，而無責任能力人侵權則被置于分則中的第四章“關于責任主體的特殊規定”之中，因此，兩者間在《民法通則》中顯現的可能的聯系已經完全被《侵權責任法》所更改。所以，在解釋論立場上，公平責任作為非侵權責任屬性的損失分擔一般規則的作用被《侵權責任法》大大加強了。
其二，《侵權責任法》第24條的適用以侵權責任不成立或免于承擔為前提。而第二種模式下的公平責任則是以侵權損害賠償責任的成立為前提，其作用類似于“過失相抵”或“損益相抵”，只是損害賠償的減輕規則。在我國侵權法立法層面，只有精神損害賠償金的確定涉及公平原則方面的考量，對于財產損害賠償與人身損害賠償尚未見類似規定。
其三，將公平責任作為損失分擔的一般規則，在制度價值方面也不同于前兩種模式。第一種模式下的公平責任，其制度適用未必要求受害人必須無過錯，其關注點是，在造成了損害結果的加害人可以依據歸責原則主張侵權責任不成立或免于責任承擔的情況下，為救濟受害人而課以公平責任。也就是說，第一種模式下的公平責任主要是為彌補其前置制度可能的漏洞或不足而專門創設的;第二種模式下的公平責任的制度價值主要在于，在加害人過失侵權造成損失情況下，課加害人以全額賠償無法體現與其過錯程度的相適應性。學者Atiyah指出，“僅僅因為一點小小的過失就剝奪一個人全部的財產甚至其賴以生存的基本物質條件，這樣的做法很難說是公正的和符合社會利益的”。[4]91為適當維護加害人的生存與發展，故此對賠償額有所減輕。以我國《侵權責任法》第24條為代表的公平責任，其制度功能不同于上述兩種模式，其獲得承認具有中國式的背景。在我國現有國情下，保險制度尚未全面普及，社會救助制度、社會保障機制尚不健全，因此，許多在國外法上通過侵權法之外的制度能夠解決的事項，在我國法上則只能通過侵權法來予以解決，“因此在侵權責任內部尋求解決方案就成為一種必然趨勢”。[5]52“公平責任顯然不是在實現矯正正義，而是替代發揮社會保障制度、商業保險制度等其他補償制度的功能。”[6]150這正是有學者特別強調“侵權法是救濟法”[7]的深層次背景，這也是類似于《侵權責任法》第87條之明顯不合法理但卻被明文承認的深層次原因。在《侵權責任法》第1條中，明確提及了侵權法的一個重要功能就是要“促進社會和諧穩定”，通過公平責任對受害人予以侵權責任承擔方式之外的救濟，正是這種目標的實現手段之一。因此，這種制度背景也要求我國法上的公平責任應該是一個可以相對廣泛適用的救濟手段。
(二)公平責任僅適用于加害人與受害人之間，受益人補償不屬于公平責任規范范圍
第一，將公平責任的適用定位于加害人與受害人之間，一方面在于，《侵權責任法》第24條改變了《民法通則》第132條的模糊稱法———“當事人”，而直接明確為“受害人和行為人”，行為人正是加害人的主要類型，故在解釋論上應予遵循（注：應予說明的是，加害人與行為人的區別在于，加害人既包括加害行為人，也包括加害責任人，雖然絕大多數場合下兩者是重合的，但在替代責任等情形下，加害責任人就與加害行為人發生分離，故將公平責任適用主體范圍定位于加害人與受害人之間，將法規范范圍做適當擴張，較為妥當。）。“當事人”是一個較為含混的概念，具有可被解釋的巨大空間，其既可以解釋為僅包括加害人與受害人，也可擴大解釋為與侵權案件緊密相關的人，后者主要涉及法律明文規定的傷害事故第三方受益人對受害人的補償。在《侵權責任法》之下，涉及受益人的補償問題，則無法從第24條規定中尋求依據。從以《侵權責任法》第6條、第7條與第8條為代表的用語中，可以合乎邏輯地得出“行為人”應僅指加害行為人這一結論。同理，在因自然原因引起的緊急避險中，《民通意見》第156條中的“受害人與受益人”也無法被解釋成為“受害人與行為人”。因此，第24條只能適用于“加害人”與“受害人”之間。
第二，侵權責任法就是調控加害人與受害人關系的法律，歸責原則及相應構成要件都是圍繞加害行為人(在替代責任等特定情況下應稱為“加害人”)與受害人之間的關系而展開的。因此，作為社會法意義上的公平責任自然是對此關系的補充調整。
第三，將公平責任定位于加害人與受害人之間，也在于公平原則與公平責任的分野。雖然可以說公平責任來源于公平原則，但也要注意到，公平原則是民法的一大基本原則，其調整領域并不僅僅局限于侵權責任及侵權責任法，也不局限于加害人與受害人之間。因此，限定《侵權責任法》第24條的適用范圍并不意味對受益人補償問題的否定。
第四，《侵權責任法》第24條的適用，明確要求行為人與受害人皆無過錯，而在第23條或第31條規范涉及受益人情形下，可能存有受害人或行為人的過錯。因此，第24條也無力全面調整涉及受益人事項。第五，公平責任與受益人補償義務的考量因素不同。“公平責任主要依當事人的經濟狀況等情況決定，而特定補償義務則主要是指，依受益人的受益程度與受害人所受損害的情況酌情給予補償。”因此，“受益人的補償義務……確實和公平責任關系密切，但是又與公平責任存在著區別”。[8]311
總之，公平責任調整的僅僅為加害人與受害人之間，不涉及受益人情形，《侵權責任法》第31條部分、第33條第1款部分及第87條才是其可能適用的具體情形。
(三)公平責任是一種損失的分擔規則，而不是歸責原則
從《民法通則》實施至《侵權責任法》通過之前，關于公平責任是否為歸責原則的爭論就一直持續，肯定說、否定說或折中說各持其論，為侵權法制定過程中一大熱點話題。在《侵權責任法》通過后，關于公平責任的定性雖然也有持肯定論者（注：例如，有學者認為，《侵權責任法》第24條規定也屬于公平責任原則，與《民法通則》第132條相比，明顯的改進之處是把“分擔民事責任”改為“分擔損失”，避免了表述上的低級錯誤。參見楊代雄:《一般侵權行為的無過錯損失分擔責任》，《華東政法大學學報》2010年第3期，第103頁。），但可以說，侵權法的安排已經使局勢基本明朗化。即我們應將《侵權責任法》第24條理解為損失的分擔規則，而不是關于歸責原則的規定。這是因為:其一，該條明確規定了是“分擔損失”的規則。其二，從立法歷程來看，《侵權責任法草案(二次審議稿)》第22條規定，“受害人和行為人對損害的發生都沒有過錯的，可以根據實際情況，由雙方分擔賠償責任”。之后的《侵權責任法草案(三次審議稿)》第24條將其改成了與《侵權責任法》規定一致的“由雙方分擔損失”，這種改變代表著立法者對公平責任定位的實質選擇與有意識選擇。其三，結合歷次草案規定，從公平責任在法體系中的位置來看，其一直被有意識地規定在第二章之“責任方式”部分，與人身損害賠償的規則、財產損害賠償的規則、精神損害賠償規則、見義勇為的損失分擔規則、損害賠償金的支付方式等規定相鄰，與統領“責任構成”的歸責原則規定(第6條與第7條)相距甚遠，因此，從體系解釋角度來看，第24條不是對歸責原則的規定。其四，在2008年12月22日全國人民代表大會法律委員會向全國人民代表大會常務委員會所作的《侵權責任法(草案)》主要問題的匯報中，明確提出，“草案根據民法通則的規定，明確我國侵權責任制度實行過錯責任和無過錯責任相結合的原則”。因此，從立法目的角度來看，公平責任也并非是歸責原則。其五，從立法論立場來看，將公平責任定位為歸責原則沒有充分合理的依據（注：詳細理由請參見曹險峰:《論公平責任的定位及其適用》，《月旦民商法雜志》2007年12月第18期。）。
將公平責任定性為損失分擔規則，而非歸責原則，具有重要的意義。一方面，侵權責任的承擔是以侵權責任的成立為前提的，而判斷侵權責任成立的構成要件又是以歸責原則為指導與依據的，所以，“歸責是侵權行為法的中心論題”。[9]1可以說，歸責原則體系涵蓋了所有的侵權案件，受害人欲尋求侵權法上的救濟，必須以一定的歸責原則為切入點，并圍繞此點做相應構成要件方面的證明、相應抗辯事由的抗辯與反抗辯。因此，從實質意義而非形式意義上來看，歸責原則是所有侵權案件都必須適用的。將公平責任定性為損失的分擔規則，而非歸責原則，這就意味著，公平責任既不是所有侵權案件都應予適用的，也并非只要受害人依據歸責原則無法得到救濟就必然適用。另一方面，雖然從形式上看，將公平責任定性為歸責原則或損失分擔的規則，在結果上大致相同，即，都是損害在加害人與受害人之間的分配。但兩者在實現過程與機制上卻大不相同，具有決定性意義的是責任的歸屬，至于損害的分配，則不過是確定責任歸屬后自然而然的后果之一。承認公平責任為歸責原則，實質是對加害人課以責任;而如果認為公平責任是損失分擔的規則，則加害人承擔的并非是民事責任，而是基于社會法意義上的對受害人的補償。[10]6因之，停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產、恢復原狀、賠償損失、賠禮道歉、消除影響、恢復名譽等民事責任承擔方式，自不能適用于公平責任。
二、公平責任的適用條件
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