[ 孫光寧 ]——(2012-5-24) / 已閱21518次
關(guān)鍵詞: 消極修辭/積極修辭/聽眾（受眾）/可接受性
內(nèi)容提要: 消極修辭和積極修辭是修辭學(xué)研究中的兩大分野，對提升當(dāng)下判決書寫作水平具有重要的借鑒意義。判決書中的消極修辭主要面向法律職業(yè)群體，而積極修辭則大致針對當(dāng)事人和社會公眾。二者分野的原因就在于，在區(qū)別聽眾的基礎(chǔ)上使判決書獲得最大限度的可接受性。基于這種立場，我們可以在很多方面將消極修辭和積極修辭運(yùn)用于判決書寫作的改進(jìn)過程中。
一、兩大分野：來自修辭學(xué)研究的關(guān)照與啟迪
在中國的法治進(jìn)程和法學(xué)研究從宏大敘事走向微觀論證的背景下，判決書的寫作（尤其是其中的理由說明部分）受到了越來越多的關(guān)注。《人民法院第三個五年改革綱要（2009-2013）》就認(rèn)為，人民法院要“加強(qiáng)和完善審判與執(zhí)行公開制度。繼續(xù)推進(jìn)審判和執(zhí)行公開制度改革，增強(qiáng)裁判文書的說理性，提高司法的透明度，大力推動司法民主化進(jìn)程”。而如何說明判決理由也逐漸成為學(xué)者們關(guān)注的熱點(diǎn)問題之一。從目前的成果來看，對于如何加強(qiáng)判決理由的說理這一問題的分析更多地是集中在實(shí)體層面，包括提升法官素質(zhì)、創(chuàng)制激勵機(jī)制、加強(qiáng)庭審對抗等等。對于從表達(dá)形式方面來探討判決書寫作，目前的成果還是偏少。實(shí)體層面的改進(jìn)措施固然有其重要性，但是，判決書寫作的形式也不應(yīng)被忽視。中華文化向來重視“文以載道”，恰當(dāng)?shù)谋磉_(dá)方式可以更好地促進(jìn)實(shí)體問題的解決，而這也正是修辭學(xué)所關(guān)注的核心問題之一。借助于修辭學(xué)的成果，我們可以更好地審視目前判決文書的寫作。
在借鑒修辭學(xué)研究成果的時候，我們首要的問題是確定“修辭”在不同層次上和不同語境中的具體含義。在宏觀層面上，修辭是一種通過語言等方式進(jìn)行人際交往的途徑，是提升表達(dá)效果的一種過程。“修辭就是人們依據(jù)具體的言語環(huán)境有意識、有目的地組織建構(gòu)話語和理解話語，以取得理想的交際效果的一種言語交際行為。”[1]（P1）這種抽象意義上的修辭含義強(qiáng)調(diào)言說者與聽眾之間的交往關(guān)系和過程。而另一種微觀意義上的修辭則主要是各種具體遣詞造句的技巧，例如比喻、排比、擬人、夸張等方式。這兩種意義上的修辭只是由于研究上的方便而進(jìn)行的分類，在實(shí)際的交際過程中，宏觀意義上和抽象意義上的修辭是合二為一的。對法律修辭的研究從亞里士多德就開始了。“演說者須使聽者用某種態(tài)度對待他，這個辦法在訴訟演說中更為有用，因為當(dāng)人們抱友好態(tài)度或憎恨態(tài)度的時候，抱氣憤態(tài)度或溫和態(tài)度的時候，他們對事情的看法不同，不是完全不同，就是有程度之別；當(dāng)他們對他們所要判決的人抱友好態(tài)度的時候，他們不是認(rèn)為他沒有罪，就是認(rèn)為他的罪很小；當(dāng)他們抱憎恨態(tài)度的時候，案情就相反。”[2]（P75）當(dāng)然，在微觀層面上的修辭也有具體分類，多數(shù)情況下強(qiáng)調(diào)的修辭技巧等內(nèi)容大致屬于積極修辭的范疇，與之對應(yīng)，缺少各種修辭技巧的直接適用則大致是消極修辭的表現(xiàn)。在這里就涉及到修辭學(xué)中“兩大分野”的問題。
在中國修辭學(xué)的研究中，存在著“兩大分野”：消極修辭和積極修辭。這一界定是由中國修辭學(xué)研究的泰斗陳望道先生在《修辭學(xué)發(fā)凡》中做出的。在這本最初出版于1932年、歷經(jīng)十幾版的巨著中，陳望道先生用將近三分之二的篇幅對兩大分野進(jìn)行了全面的分析。就具體含義而言，“大概消極修辭是抽象的、概念的。必須處處同事理符合。說事實(shí)必須合乎事情的實(shí)際，說理論又必須合乎理論的聯(lián)系。其活動都有一定的常軌：說事實(shí)常以自然的、社會的關(guān)系為常軌；說理論常以因明、邏輯的關(guān)系為常軌”。“積極的修辭，卻是具體的，體驗的。價值的高下全憑意境的高下而定。只要能夠體現(xiàn)生活的真理，反映生活的趨向，便是現(xiàn)實(shí)界所不曾見的現(xiàn)象也可以出現(xiàn)，邏輯律所未能推定的已經(jīng)也可以存在。其軌道是意趣的連貫。它同事實(shí)雖然不無關(guān)系，卻不一定有直接的關(guān)系。”[3]（P37－39）可以說，消極修辭是各種修辭手法和技巧的隱性適用，它強(qiáng)調(diào)的是利用平實(shí)的語言和文字來準(zhǔn)確（甚至精確）地進(jìn)行表述，抽象的形式邏輯語言是其最高級的表現(xiàn)形式。相反，積極修辭則是強(qiáng)調(diào)各種修辭手法和技巧的綜合運(yùn)用，通過引發(fā)聯(lián)想（甚至幻想和激情）來實(shí)現(xiàn)最優(yōu)的修辭效果。
無獨(dú)有偶，消極修辭和積極修辭的區(qū)分在法律文書的寫作中也引起了相關(guān)學(xué)者的注意。著名法律文獻(xiàn)專家加納在論及法律文書寫作時就認(rèn)為，從古典的希臘和羅馬時代開始就存在著兩種修辭傳統(tǒng)，一種是華麗而雄辯的亞洲式風(fēng)格，現(xiàn)實(shí)詳盡闡述的對比、復(fù)雜的句式以及詞義與聲音之間的聯(lián)系；另一種是阿提卡式風(fēng)格，表現(xiàn)為精煉的對話、簡潔、有節(jié)制又不包含復(fù)雜晦澀的內(nèi)容。“也許以英語為其主要語言的法學(xué)人過于頻繁地采用了華麗的風(fēng)格。……不管法律用語對于法律傳統(tǒng)意味著什么，現(xiàn)代讀者—甚至法律書籍的讀者—更喜歡阿提卡式的風(fēng)格。我們喜歡樸素的東西，我們對于那些華麗的東西越來越不耐煩。法律讀者崇尚直接，而討厭巴洛克式的花飾。”[4]（P8）無論個人偏好如何，亞洲式風(fēng)格和阿提卡式風(fēng)格實(shí)質(zhì)上就對應(yīng)著積極修辭和消極修辭兩種分類。加納的這些論述也從側(cè)面說明，消極修辭和積極修辭能夠在判決書寫作中發(fā)揮具有相當(dāng)價值的借鑒作用。
在明確了消極修辭和積極修辭的基本含義之后，我們需要進(jìn)一步具體探討二者對判決書的寫作具有何種意義。就消極修辭而言，判決書屬于事務(wù)性文體中的公文，應(yīng)當(dāng)以消極修辭為主。“公文語體以記述為特征，并不追求語言的‘藝術(shù)化’，它主要運(yùn)用消極修辭，積極修辭手段則很少運(yùn)用。”[5]（P395）事務(wù)性文體就其作用而言，它是訴諸于人們的理智，是規(guī)范人們的行為即需要現(xiàn)實(shí)執(zhí)行的。所以，對于通用、專用公文和日常應(yīng)用文，人們常常以準(zhǔn)確、簡明、平實(shí)、嚴(yán)謹(jǐn)為標(biāo)準(zhǔn)；事務(wù)性文體則是應(yīng)在“通”上下功夫，把搞好消極修辭作為主要目標(biāo)。[6]（P99）這是消極修辭對于判決書寫作的宏觀意義和整體定位，其具體意義可以從案件事實(shí)與法律規(guī)范兩個方面展開。一方面，消極修辭可以最大限度地減少法律事實(shí)與客觀事實(shí)之間的差距。客觀事實(shí)無法從終極意義上重現(xiàn)，在判決書中的表述如何最大限度地復(fù)原客觀事實(shí)，就需要運(yùn)用消極修辭對認(rèn)定的案件事實(shí)進(jìn)行說明。消極修辭是以準(zhǔn)確的語言來描述法律事實(shí)，相比于積極修辭的靈動和感性，這種理性描述是更接近于案件事實(shí)的本來面目的。“法律文書的事實(shí)部分是基本的且最主要的內(nèi)容，也是闡明理由進(jìn)而得出結(jié)論的客觀基礎(chǔ)，制作時必須根據(jù)特定的人和事選取相應(yīng)的真實(shí)材料，既不能夸大也不能縮小，既不能虛構(gòu)也不能歪曲。一定要實(shí)事求是，無絲毫增飾。”[7]（P4）另一方面，在援引法律規(guī)范時，消極修辭有利于法官依據(jù)嚴(yán)格的邏輯關(guān)系處理具體的案情，進(jìn)而得出合法與合理的判決結(jié)論。“司法語言在表述法律內(nèi)容的時候，必須十分重視邏輯推理，注意遵守邏輯規(guī)律：同一律、矛盾律、排中律和充足理由律；遵守各種推理規(guī)則，在詞語運(yùn)用和復(fù)句、句群表達(dá)上要嚴(yán)格按照思維的邏輯法則組織語言材料。”[8]（P50）
雖然判決書的寫作應(yīng)當(dāng)以消極修辭為主，但是，也并不完全排除積極修辭的運(yùn)用，因為后者對判決書的寫作也有著獨(dú)特的意義。例如，積極修辭可以保持司法領(lǐng)域與社會公眾的有效溝通。近年來，具有較大社會影響的案件層出不窮，但是，這些案件中獲得大眾廣泛認(rèn)可的卻比較少，“許霆案”和“彭宇案”就是其中的典型。這說明司法領(lǐng)域與社會公眾的溝通機(jī)制出現(xiàn)了問題，任由這種情況發(fā)展，將對整體的法治進(jìn)程產(chǎn)生相當(dāng)消極的影響。而要加強(qiáng)司法領(lǐng)域與社會公眾的溝通，除了實(shí)體性判斷之外，通過判決書的說理與論證是一條重要的途徑。“從劉涌案件的改判引起的社會反響，使得我們有必要對我國裁判文書的制作規(guī)范問題進(jìn)行認(rèn)真思考。……社會公眾對于懲罰公正性的認(rèn)可，在很大程度上是通過法院作出的判決書來判斷的。因此，只有理由詳盡、論證充分、推理得當(dāng)?shù)呐袥Q書，才能達(dá)到應(yīng)有的社會效果，達(dá)到宣揚(yáng)行為準(zhǔn)則、教育公眾遵守法律的目的。”[9]（P175）而要達(dá)到這種要求，判決書的寫作就不能僅僅使用“法言法語”，而應(yīng)當(dāng)照顧到特定社會公眾的理解能力，也就是注意積極修辭的運(yùn)用。而積極修辭的恰當(dāng)運(yùn)用也可以取得良好的社會效果，這方面也已經(jīng)出現(xiàn)了一些案例。例如，臺灣地區(qū)的新竹法院就引用周杰倫的歌曲《聽媽媽的話》來調(diào)解母子之間的糾紛。無獨(dú)有偶，北京市東城區(qū)法院在審理一起家庭房產(chǎn)糾紛案時，首次在判決書中引用儒家經(jīng)典《孝經(jīng)》。這一做法不僅妥善解決了糾紛，還獲得了社會輿論的一致好評。
雖然消極修辭和積極修辭對于判決書的寫作分別有著各自重要的意義，但是，在現(xiàn)實(shí)的判決書寫作過程中，這“兩大分野”并不是單獨(dú)發(fā)揮作用的，而是需要根據(jù)情景和語境相互結(jié)合發(fā)揮作用。可以說，消極修辭側(cè)重于法律評價和法律效果，而積極修辭更強(qiáng)調(diào)社會意義和社會影響，二者的結(jié)合則可以推動法律效果與社會效果的統(tǒng)一。因此，“兩大分野”在判決書中體現(xiàn)的整體意義在于，通過提升法官的法律思維水平進(jìn)而提高裁判結(jié)論的質(zhì)量。具體而言，現(xiàn)代修辭學(xué)中提供了可以教會我們?nèi)绾谓M織語言，并且將信息架構(gòu)成可以達(dá)到我們所想要達(dá)到的目標(biāo)的方法。近一段時間以來，修辭學(xué)正越來越關(guān)注于讀者如何理解所傳達(dá)的信息問題。大部分的法學(xué)院學(xué)生即使學(xué)習(xí)過法律寫作，對于修辭學(xué)也沒有太多的了解。作為一名法律寫作的專家，里德？迪肯森教授曾批評美國的大學(xué)教育忽視了說明性的寫作。他指出：實(shí)際上，寫作不僅僅是語言的選擇，它更是一種思維的體現(xiàn)。[10]（P18－19）從法律專業(yè)術(shù)語的適用到法言法語的遣詞造句，通過反復(fù)的判決書寫作實(shí)踐可以使得法官更加準(zhǔn)確地理解法律規(guī)范及其精神內(nèi)涵，進(jìn)而在具體案件中作出更優(yōu)質(zhì)的判決結(jié)論。
二、聽眾本位：消極修辭與積極修辭的分野原因
在基本確定了消極修辭和積極修辭對判決書寫作的意義之后，我們需要解決的問題是如何在判決書中運(yùn)用這兩大分野。而要準(zhǔn)確地適用消極修辭和積極修辭，那么，探究二者分野的原因就成為首要的問題。因為這種分野原因的確定可以讓法官給消極修辭和積極修辭以更加準(zhǔn)確的定位，進(jìn)而決定其中具體技巧的運(yùn)用。
在修辭學(xué)研究中，消極修辭與積極修辭區(qū)分的原因在于對“聽讀者”（聽眾、受眾）的尊重。“寫說本是一種社會現(xiàn)象，一種寫說者同讀聽者的社會生活上情感上情意交流的現(xiàn)象。從頭就以傳達(dá)給讀聽者為目的，也以影響到讀聽者為任務(wù)的。對于讀聽者的理解、感受，乃至共鳴的可能性，從就不能把顧到。”[3]（P5）如果說“寫說者”相對比較固定的話，那么，他所面對的聽讀者卻是紛繁復(fù)雜的，而要實(shí)現(xiàn)“情意交流”（也即良好的修辭效果），就需要針對不同的聽讀者采取不同的溝通策略和方式，消極修辭和積極修辭的分野由此產(chǎn)生。“積極的修辭和消極的修辭不同。消極的修辭只在使人‘理會’。使人理會只須將意思的輪廓，平實(shí)裝成語言的定形，便可了事。積極的修辭，卻要使人‘感受’。使人感受，卻不是這樣便可了事，必須使看讀者經(jīng)過了語言文字而有種種的感觸。”[3]（P57）籠統(tǒng)地說，消極修辭更多的針對理性聽讀者，而積極修辭則偏重于感性聽讀者；前者是以理服人，后者是以情感人。
如果把這種關(guān)注聽讀者的視野進(jìn)行拓展和延伸，那么，我們還可以從修辭（學(xué)）轉(zhuǎn)向中獲得更加深刻的認(rèn)識。與語言學(xué)轉(zhuǎn)向、解釋學(xué)轉(zhuǎn)向并列，修辭（學(xué)）轉(zhuǎn)向也成為近代以來人文社會科學(xué)的宏觀轉(zhuǎn)向之一。在純粹的科學(xué)主義不斷受挫的背景下，強(qiáng)調(diào)平等主體之間對話和協(xié)商的修辭學(xué)受到了更多的重視，其理論根源包括哲學(xué)語言學(xué)轉(zhuǎn)向、反科學(xué)主義及后現(xiàn)代主義、現(xiàn)代語言學(xué)、論辯學(xué)等等。[11]（P99）邏輯經(jīng)驗主義側(cè)重于符號化系統(tǒng)的形式語境，歷史主義強(qiáng)調(diào)整體解釋的社會語境，具有后現(xiàn)代趨向的后歷史主義則側(cè)重了修辭學(xué)語境。而修辭學(xué)語境在很大程度上是語用分析的情境化、具體化和現(xiàn)實(shí)化，是以特定的語形語境的背景和社會語境的背景為基礎(chǔ)的，它必然是語形分析、語義分析和語用分析方法的統(tǒng)一，是形式語境、社會語境與修辭語境的結(jié)合。[12]（P31）在這種宏觀轉(zhuǎn)向中，修辭學(xué)的分析進(jìn)路有著多種切入點(diǎn)，例如視角定位、詞義定位、聲部定位和論據(jù)定位等，而其中首要的就是“讀者定位”：讀者定位主要涉及讀者和文本的關(guān)系問題。由于修辭過程具有對話性，因此文本的生成過程中一定有某些修辭手段對讀者進(jìn)行關(guān)系定位，如通過激活作者所希冀的背景知識，或喚起特定的情感，或喚醒某種記憶，或誘使讀者做出某種認(rèn)同等等，以達(dá)到通過文本修辭操控讀者的闡釋目的。定位讀者的修辭手段非常豐富，有語詞層面的、句子層面的、話語層面的、非文本層面的等等。修辭分析的一個主要任務(wù)就是找出顯露或隱含在文本里的那些定位讀者的修辭手段，從而揭示某文本的社會性和思想性。[13]（P119）由此可見，對聽眾的關(guān)注和推崇是修辭學(xué)一直的基本主題。在宏觀的修辭學(xué)轉(zhuǎn)向的背景下，基于聽眾的研究是一種相當(dāng)重要的研究視角。
以上基于聽眾研究的視角在關(guān)于司法過程的研究中也開始受到了重視。具體來說，基于聽眾及其接受的分析還具有自身特殊的優(yōu)勢：（1）該理論為那些主流的司法行為理論模式提供了動機(jī)上的分析基礎(chǔ)。對聽眾的關(guān)注有助于解釋為什么法官致力于作出那些基于好的法律或者好的政策的司法決策。在這個過程中，那些相似的司法行為理論模式可以得到另一種理解。（2）該理論有助于理解不同理論模式之間的爭議問題。各種司法行為的模式之間有著一些不同觀點(diǎn)，例如，法律和政策在司法裁判中的比重，法官應(yīng)當(dāng)如何選擇策略等等。法官一聽眾的觀點(diǎn)可以提供一種有力的解釋。（3）基于聽眾的分析理論可以解釋那些偏離于主流模式之外的一些司法行為。源于那些主流模式的司法決策理論有些是不完整的，甚至有些是錯誤的。法官和聽眾的關(guān)系則可以彌合其中的空白或者糾正那些偏差之處。（4）該理論可以為探究司法行為提供新的導(dǎo)向。這些導(dǎo)向不僅涉及到影響法官的聽眾，而且還包括其他的問題。因此，關(guān)于法官選擇基礎(chǔ)的經(jīng)驗性研究得以擴(kuò)展。總之，法官擁有贏得其聽眾贊同的動機(jī)，這可以充分分析其司法裁判的行為，更重要的是，關(guān)于法官及其聽眾的思考可以擴(kuò)展對司法行為的理解。[14]（P22-23）“從實(shí)踐行動和社會的多樣性角度來說，正如新修辭學(xué)所理解的，對話的目的是為了獲得聽眾的信奉（adherence）以追求我們的實(shí)際目標(biāo)。……聽眾并不是要改變自己的哲學(xué)、意識形態(tài)、信仰或者其他深信的觀點(diǎn)，而是應(yīng)當(dāng)決定在可以預(yù)見的未來與言說者合作，以此來達(dá)到特定限制的一般目標(biāo)。這就是‘達(dá)致’（eliciting）或者‘增加’聽眾信奉的含義所在。”[15]（P51-52）作為司法過程的集中體現(xiàn)，判決書的說理和論證也必須重視聽眾的感受及其接受程度，而對不同聽眾采取的不同修辭策略也決定著在微觀層面上消極修辭和積極修辭的具體運(yùn)用。
在修辭學(xué)的研究中，聽眾有著多種分類，其中基本的區(qū)分是普遍聽眾（又譯為普泛聽眾，universal audience）和特殊聽眾（specialized audience）。普遍聽眾是在特定領(lǐng)域內(nèi)的廣泛群體，其特點(diǎn)是具有較為完備的知識和較高的理性，這種群體可以對言說者的主張進(jìn)行是否為“真”（truth）的鑒定，是一種較為理想的判斷，所以，普遍聽眾也被稱為理想聽眾（ideal audience）。“普遍聽眾意味著一群能回應(yīng)邏輯的談話的合乎理性的人。這一類型的論證，盡管是對形式邏輯的補(bǔ)充，但是并非使用計算器的計算。相反，它是以影響特定聽眾為指向的勸說推理。因此，言說者了解其聽眾是基本的要求，這種了解間接地取決于主題事實(shí)。”[16] （P40）與普遍聽眾相對應(yīng)，特殊聽眾則側(cè)重于在具體場景中和具體條件下的群體，他們針對特定的觀點(diǎn)表達(dá)意見。如果說普遍聽眾是理性成分比較多，那么，特殊聽眾則具有更多的感性成分。這種區(qū)分正好與消極修辭與積極修辭的分野相對應(yīng)。可以說，消極修辭針對的是普遍聽眾，而積極修辭則主要面向特殊聽眾。具體到判決書的寫作來說，其所面對的聽眾也可以分為兩個部分：法律職業(yè)群體和非法律職業(yè)群體（包括當(dāng)事人和社會公眾），這兩個群體大致可以對應(yīng)于普遍聽眾和特殊聽眾，同時決定了消極修辭和積極修辭各自的整體定位。一方面，就法律職業(yè)群體來說，這是法官進(jìn)行判決書寫作時的重點(diǎn)考量之一，特別是對于具有相關(guān)權(quán)力的其他司法機(jī)關(guān)，其對判決書的接受程度對案件的審理還是有著較大影響的。“法律家……的主觀判斷必須經(jīng)受解釋共同體的其他成員的批評和監(jiān)督，必須迎接與之相對立的主觀性判斷的挑戰(zhàn)和第三者的擇優(yōu)選擇，因此，客觀而正確的法律決定終將在主觀與主觀的碰撞砥礪過程中出現(xiàn)。”[17] （P221-222）法律職業(yè)群體大多長期從事相關(guān)的司法實(shí)踐，無論是實(shí)體方面還是程序方面都有著相當(dāng)深刻的認(rèn)識。而且，通過長期的法學(xué)教育和司法實(shí)踐，法律職業(yè)群體形成了理性、冷靜和客觀的思維品格，具有“普遍聽眾”的主要特征。“對前提越是一致，就越有可能遵循三段論模式來進(jìn)行法律推理。因此，法律就會表現(xiàn)為（而在一定意義上，也就是）客觀、非個人化。同理，解釋之客觀性是以存在一個單一的文化解釋共同體（interpretative community）為前提的。”[18] （P255）面對這樣的聽眾，追求平實(shí)與準(zhǔn)確的消極修辭是當(dāng)然的選擇。
另一方面，就非法律職業(yè)群體來說，判決書的寫作也需要照顧到其接受程度。非法律職業(yè)群體中，當(dāng)事人是與判決書聯(lián)系最為密切的利益相關(guān)者，對判決的理由和結(jié)果都十分關(guān)注，是特殊聽眾的典型代表。當(dāng)事人是否已經(jīng)在多大程度上接受判決書，同樣對法官裁判案件有著重要影響。如果說相關(guān)法律職業(yè)群體是從司法權(quán)力方面影響判決書寫作，那么，當(dāng)事人則是通過訴訟權(quán)利的運(yùn)用來影響判決書的修辭策略的。特別是其中的上訴權(quán)和申訴權(quán)，對于法官的影響尤為重要，因為這些訴訟權(quán)利能夠啟動其后的整個訴訟程序，對主審法官及其在法院中的業(yè)績有著直接的影響。所以，法官從快捷解決糾紛、保證自身成績的現(xiàn)實(shí)角度出發(fā)，也需要盡可能地獲得當(dāng)事人對判決的接受。除了運(yùn)用訴訟權(quán)利之外，強(qiáng)勢和弱勢的當(dāng)事人還會用不同的方式影響法官，在中國的司法環(huán)境中，當(dāng)事人在社會結(jié)構(gòu)中的不同地位也會對法官的司法行為產(chǎn)生不同的影響：訴訟當(dāng)事人力量的強(qiáng)弱指標(biāo)包括當(dāng)事人對社會資源占有量、訴訟經(jīng)驗的多少、當(dāng)事人人數(shù)等等。消費(fèi)者案件就是其中的典型代表，兩造實(shí)力之間的巨大差距必然對判決有著重要影響。當(dāng)然，所謂的強(qiáng)弱也是相對而言，弱者還可以引入法律之外的力量來提升自身的實(shí)力，這一過程主要有兩種途徑，其一是拓展弱者自身的社會關(guān)系網(wǎng)，其二是運(yùn)用某些非常規(guī)性手段，直接占據(jù)某種合法性的制高點(diǎn)，從而取得局部或者全局的主動權(quán)，例如媒體。[19]（P537-539）無論當(dāng)事人的具體特征如何，缺少相關(guān)的法律知識和長期從事司法活動的經(jīng)驗都是其典型特征。這也就決定了作為普通社會公眾的當(dāng)事人對判決的理解主要是感性的、零散的，甚至是片面的。高度抽象概括的法言法語很難獲得其理解。相反，適當(dāng)?shù)倪\(yùn)用積極修辭卻可以提升其接受判決的可能性，這一點(diǎn)對于非法律職業(yè)群體的另一層面—社會大眾，也同樣適用。例如，在援引《孝經(jīng)》作為判決理由的案件中，法官在引用《合同法》相關(guān)條款解決案件定性問題之后在判決書中表示，《孝經(jīng)》把孝譽(yù)為“天之經(jīng)、地之義、人之行、德之本”，現(xiàn)代社會應(yīng)更加提倡。這種加強(qiáng)性的理由說明，不僅可以使得當(dāng)事人更加準(zhǔn)確地理解案件性質(zhì)和判決內(nèi)容，更可以獲得社會公眾的認(rèn)可和接受，而這種做法正是積極修辭中的“引用”手法。簡而言之，面對著作為特殊聽眾的非法律職業(yè)群體，積極修辭的恰當(dāng)運(yùn)用可以對判決書的寫作發(fā)揮一定推動作用。
以上是從聽眾視角對兩大分野作出的分析，消極修辭和積極修辭的區(qū)分還可以從其他視角切入。例如法律淵源的視角，在我國司法實(shí)踐中多數(shù)情況下援引的正式法律淵源都是成文法律規(guī)范，在少數(shù)情況下可以將一些非正式法律淵源作為判決理由，前者大多需要運(yùn)用消極修辭，而后者大致對應(yīng)于積極修辭。再如邏輯的視角，由于消極修辭通常是以平實(shí)的表達(dá)為手段，來達(dá)到準(zhǔn)確表達(dá)的目的，因此消極修辭基本上是正用邏輯。修辭正用邏輯指的是按照常規(guī)的邏輯概念、形式、方法、規(guī)律來進(jìn)行修辭，按照邏輯的各種常規(guī)的關(guān)系來進(jìn)行修辭。這主要表現(xiàn)在同義結(jié)構(gòu)的優(yōu)化選擇上。如果說消極修辭主要是正用邏輯，那么積極修辭則主要是反用邏輯。所謂反用邏輯就是從表層看，那些藝術(shù)的表達(dá)好象是有意背離邏輯的原則、規(guī)則，給人以新奇、生動的印象，但從深層看，它們?nèi)砸赃壿嫗榛A(chǔ)，間接地、曲折地符合邏輯的原則和要求。這是形象地、生動地、變化地利用邏輯，是修辭在更高水平上利用邏輯。[20]（P111-113）正用邏輯在司法過程中占據(jù)多數(shù)，這也決定了消極修辭的主導(dǎo)地位；相應(yīng)地，運(yùn)用反用的積極修辭就處于從屬地位。在以上各種分析視角中，基于聽眾視角的分析更具現(xiàn)實(shí)意義，適用范圍也更加廣泛，應(yīng)當(dāng)成為分析消極修辭和積極修辭區(qū)分的主要分析視角。
三、尋求接受：消極修辭與積極修辭的實(shí)踐結(jié)合
任何修辭行為都在追求一定的修辭效果，這也是決定各種修辭策略的最終因素。修辭的目的是要使言語取得最佳表達(dá)效果。人們從事修辭研究或修辭教學(xué)，都需要就言語表達(dá)對交際目的的實(shí)現(xiàn)情況，即修辭的效果作出評價。修辭的目的是要使言語表達(dá)產(chǎn)生交際主體所期望的某種效果，預(yù)期效果是否圓滿實(shí)現(xiàn)，直接表現(xiàn)為交際客體對于主體表達(dá)的正負(fù)反應(yīng)。反過來說，交際客體的正負(fù)反應(yīng)，直接反映修辭效果的優(yōu)劣。因此，客體反應(yīng)才應(yīng)是修辭效果評價中需要側(cè)重考察的主要方面。[21]（P81）所謂的交際客體，實(shí)質(zhì)上就是“聽眾”的另一種表達(dá)。換言之，只有獲得了聽眾的支持和接受，才是達(dá)到了預(yù)期的最佳修辭效果。無論是消極修辭還是積極修辭，都是基于聽眾的不同所作出的區(qū)分。如果我們要在判決書中運(yùn)用這兩大分野來獲得最佳修辭效果，堅持聽眾本位應(yīng)當(dāng)是基本的立場。在此基礎(chǔ)上，如何具體適用消極修辭和積極修辭，還需要很多細(xì)節(jié)方面的分析。
就消極修辭而言，根據(jù)陳望道先生的分析，其基本要求是意義明確、倫次通順、詞句平勻和安排穩(wěn)密。而在判決書的寫作中，消極修辭占據(jù)著主導(dǎo)地位，這也是其事務(wù)性文書屬性的基本要求。在現(xiàn)實(shí)的判決書寫作中，鑒于最高人民法院推行的判決文書標(biāo)準(zhǔn)格式，多數(shù)判決書大致可以做到消極修辭的要求，但是，仍然存在著不少需要改進(jìn)的方面。按照從微觀到宏觀的順序，我們可以進(jìn)行更加細(xì)致的分析。（1）在微觀用詞方面，判決書的消極修辭應(yīng)當(dāng)對各種概念、尤其是正式的法律概念以準(zhǔn)確的界定。在絕大多數(shù)的簡單案件中，判決書就是圍繞某一特定的法律專業(yè)概念展開論述的。當(dāng)然，除了特定的專業(yè)概念之外，判決書中出現(xiàn)的絕大多數(shù)概念也在日常生活中使用，其基本要求是嚴(yán)肅、謹(jǐn)慎，符合正式公文的基本要求。隨著審判公開化的不斷提升，更多的判決書以更加便利的方式被公眾所知曉（例如網(wǎng)上公布判決書等），對其中語詞的運(yùn)用進(jìn)行分析，也逐漸引起了相關(guān)學(xué)者的注意。這一點(diǎn)也可以借鑒國外法律語言學(xué)的相關(guān)成果。例如，著名法律語言學(xué)家索蘭教授就曾經(jīng)細(xì)致地分析了英語判決書中的“反身代詞”：“盡管反身代詞能解決一些問題，但是如果指代的模糊性會給作者造成潛在的災(zāi)難性后果，那么最好避免使用反身代詞。事實(shí)上，法律文書作者們的確力圖避免使用反身代詞和其他類似的形式。”[22]（P154-155）從目前的成果來看，國內(nèi)還缺乏這種細(xì)致的分析結(jié)論。如果針對中國判決書的寫作也能達(dá)到以上的程度，那么，這將對判決書寫作的實(shí)踐有著更準(zhǔn)確的指導(dǎo)意義。（2）在中觀的造句方面，通順和平實(shí)是判決書消極修辭的基本要求，同時，需要顧及語境的特殊需要。除了滿足語法上的基本要求之外，判決書消極修辭的特殊性主要體現(xiàn)在對各種語境的適應(yīng)與滿足。在修辭理論中，語境一般可以分為內(nèi)部語境和外部語境兩個方面，前者屬于篇章的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，側(cè)重于上下文；后者則是文本之外的社會環(huán)境因素。[23]（P147-148）具體到判決書的造句而言，這種基本的分類也是適用的：一方面，內(nèi)部語境要求造句符合篇章的整體結(jié)構(gòu)，例如，民事判決書中可以按照民事權(quán)利和民事義務(wù)的關(guān)系進(jìn)行分析，而具體的語句就應(yīng)當(dāng)符合對民事法律關(guān)系的分析。同樣，刑事判決書的語句就應(yīng)當(dāng)服務(wù)于犯罪構(gòu)成理論的各種要件。這樣，具體的語句就成為連接語詞和語篇的中介，對案件事實(shí)與法律規(guī)范的涵攝關(guān)系進(jìn)行充分而細(xì)致的說明。另一方面，對于外部語境而言，判決書的寫作需要考量社會公眾的可接受性，需要保持一定的通俗性。這實(shí)質(zhì)上就是吸收某些積極修辭的因素。判決書的消極修辭不能僅僅使用“法言法語”，而應(yīng)當(dāng)照顧到特定社會公眾的理解能力，在造句方面略微體現(xiàn)一定的通俗性。（3）在總體的語篇結(jié)構(gòu)上，判決書的消極修辭同樣需要多種敘事風(fēng)格。判決書語篇的基本特點(diǎn)包括：結(jié)構(gòu)完整，條分縷析；結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)，詳略得當(dāng)；條理貫通，邏輯性強(qiáng)；程式穩(wěn)定，不容更易等。[24]（P323-325）這些基本特點(diǎn)，多數(shù)判決書的寫作大致可以滿足，這里強(qiáng)調(diào)的是敘事風(fēng)格與結(jié)構(gòu)的問題。雖然消極修辭強(qiáng)調(diào)嚴(yán)謹(jǐn)和樸素，但是，這并不意味著其敘事風(fēng)格就必然是單一的。不同的敘事風(fēng)格決定著不同的語篇結(jié)構(gòu)設(shè)計，而單一的敘事風(fēng)格必然產(chǎn)生負(fù)面的修辭效果。就國內(nèi)判決書正文的語篇設(shè)計而言，至少存在著四種結(jié)構(gòu)形式：三段論式結(jié)構(gòu)，遞進(jìn)式結(jié)構(gòu)，并列式結(jié)構(gòu)，縱橫綜合式結(jié)構(gòu)。[7]（P15-16）從目前的判決書寫作而言，絕大多數(shù)法官僅僅遵循第一種結(jié)構(gòu)形式，這也造成了判決書千篇一律、機(jī)械呆板的印象。從“本院查明”（事實(shí)部分）到“本院認(rèn)為”（規(guī)范部分），判決書的寫作缺少在事實(shí)與規(guī)范之間建立聯(lián)系的必要論述，法律規(guī)范與案件事實(shí)之間的涵攝關(guān)系基本無法從“各自為戰(zhàn)”的判決書各部分中解讀出來。更重要的是，對于絕大部分簡單案件而言，案件事實(shí)的認(rèn)定是其中最重要的部分，但是，如何認(rèn)定特定證據(jù)的證明力、進(jìn)而證明案件事實(shí)，這些在現(xiàn)在大多數(shù)判決書中都無法發(fā)現(xiàn)。這一點(diǎn)尤其受到敗訴方當(dāng)事人及其代理人的質(zhì)疑。法官面對的是無限豐富的個案，這種多樣性決定了判決書的寫作也不能一成不變，而應(yīng)隨機(jī)應(yīng)變。
就判決書的積極修辭而言，雖然其地位和適用頻率不及消極修辭，但是，卻是法官能力和水平的集中體現(xiàn)。隨著法律職業(yè)群體素質(zhì)的不斷提升，判決書中的積極修辭也將受到更多的重視，《孝經(jīng)》判案所引起的社會關(guān)注就是其中的代表。對此，相關(guān)的理論研究也應(yīng)當(dāng)給予更多的關(guān)注。雖然詳細(xì)的分析目前還無法完全展開，但是，就積極修辭在判決書寫作中的運(yùn)用而言，筆者認(rèn)為以下幾個方面是需要特別重視的。（1）就適用領(lǐng)域而言，判決書的積極修辭主要適用于民事案件，特別是與婚姻家庭關(guān)系聯(lián)系密切的案件。由于刑事領(lǐng)域的嚴(yán)肅性以及對罪刑法定原則的嚴(yán)格執(zhí)行，積極修辭很少能夠在其中發(fā)揮作用。與之對應(yīng)，民事領(lǐng)域中，法官需要直接面對私人糾紛的當(dāng)事人，其自由裁量的范圍較大，其追求的結(jié)果不僅是分辨是非，更是“案結(jié)事了”。換言之，刑事領(lǐng)域的判決并不需要太多的“說服”工作，但是，民事領(lǐng)域中卻對當(dāng)事人的心悅誠服相當(dāng)重視，因為這涉及到各方長久關(guān)系、甚至社會秩序的穩(wěn)定。特別是對于那些與婚姻家庭關(guān)系聯(lián)系密切的民事案件，涉及糾紛的當(dāng)事人大多數(shù)都存在著親緣關(guān)系，案件是否能夠讓各方肯定和接受，對其案后的日常生活秩序有著相當(dāng)重要的影響。（2）判決書中的積極修辭應(yīng)當(dāng)以多元的社會資源為依據(jù)或者來源。如果說消極修辭主要是以正式的法律規(guī)范為主要的依據(jù)，那么，可供積極修辭借鑒的社會來源就更為廣泛了。這里實(shí)質(zhì)上涉及的問題是正式法律淵源和非正式法律淵源的關(guān)系。“大陸法系國家所公認(rèn)的法律淵源理論僅承認(rèn)法律、法規(guī)和具有法的意義的習(xí)慣才是法律的淵源，任何其他因素都被排除。同時，它們的權(quán)威性遞降的順序也是預(yù)先排列妥當(dāng)：在法律、法規(guī)和習(xí)慣之間發(fā)生沖突時，法律的效力優(yōu)先于法規(guī)；法律和法規(guī)的效力又優(yōu)于習(xí)慣。”[25]（P24）這些都是正式法源的范圍，如果完全以此為基礎(chǔ)來裁判案件，容易陷入對法律的機(jī)械和僵化的適用，難以實(shí)現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。從《孝經(jīng)》判案的情況可以看到，判決書中的積極修辭援引了其他非正式法律淵源，取得了良好效果，當(dāng)然，在這個案件中的非正式淵源可以表述為善良風(fēng)俗、傳統(tǒng)習(xí)慣或者民間法等等。這種非正式法律淵源更接近于當(dāng)事人和社會公眾，通過積極修辭的方式表現(xiàn)在判決書中，有利于其理解判決書的內(nèi)容。在任何國家中，在制定法之外總是存在著特定的社會規(guī)范或者民間習(xí)慣，在保證正式法律規(guī)范得到執(zhí)行的基礎(chǔ)上，適當(dāng)采用這些社會規(guī)范或者民間習(xí)慣，將使得司法判決更具親和力和權(quán)威性，進(jìn)而有利于判決被接受。（3）從判決書積極修辭運(yùn)用的主體來說，法官應(yīng)當(dāng)具備較高的職業(yè)素質(zhì)和社會經(jīng)驗，對社會關(guān)系有著較為深刻的觀察和理解。無論是積極修辭運(yùn)用的場所，還是其運(yùn)用的依據(jù)，都要求法官不僅要具備相關(guān)的法律知識和法律思維，更需要對法律與社會的關(guān)系有著比較全面的把握。換言之，法官不僅要把握法律淵源，在積極修辭時還要借助于“社會淵源”。“在法律的正式淵源之外允許大量的社會淵源的存在，這既為順應(yīng)人的法制生活及人性基本需求之所需，也是法律發(fā)展永遠(yuǎn)無法擺脫的社會因素；只有較好地處理了法律的正式淵源與社會淵源之間的關(guān)系，人們良性的法制生活才得以可能。”[26]（P48）從法治先進(jìn)國家的經(jīng)驗來看，從事審判工作的法官多是年紀(jì)較大，具備比較豐富的社會經(jīng)驗和閱歷，不僅熟悉法律，而且精于人情世故。正所謂“世事洞明皆學(xué)問，人情練達(dá)即文章”，判決書這篇“文章”也是要以“世事洞明”和“人情練達(dá)”為基礎(chǔ)的。（4）積極修辭本身包括很多具體方法，法官在寫作判決書時需要有重點(diǎn)地運(yùn)用。根據(jù)陳望道先生的觀點(diǎn)，積極修辭可以分為辭格、詞語和章句等幾個層次。其中，詞語上的辭格過于微觀，加之法律專業(yè)術(shù)語的嚴(yán)格界定，所以，詞語上的積極修辭很少能夠被判決書所適用。同時，最高人民法院也頒布了《法院刑事訴訟文書樣式》等文件，為判決書的章節(jié)安排作出了比較明確的限定，所以，章句上的積極修辭也難以被判決書所吸收利用。因此，判決書的積極修辭更多地集中在辭格的修辭上。如前文所述，援引《孝經(jīng)》的做法就屬于辭格積極修辭中的“引用”方法。這種修辭手法通過明示或暗示的手段借助于眾所周知的名言警句、典故成語等等來為當(dāng)下的觀點(diǎn)提供佐證。“任何修辭活動都是為了追求較好的表達(dá)效果而進(jìn)行的一種修辭實(shí)踐努力。引用所作的實(shí)踐努力是選用在人們頭腦中有長期影響的語言意識，即文化積淀，利用其與表達(dá)者所表達(dá)的思想觀點(diǎn)的相同、相反及相通之處，喚起交際雙方情感的共鳴，從而使論證更有力，說理更透徹，抒情更充沛。”[27]（P62）辭格上的修辭手法包括借代、映襯、諷喻、呼告、夸張等近二十種，每一種手法都有其特定的含義與運(yùn)用方式。寫作判決書的法官無需每種都適用，而僅僅是擇其要者選用。這也要求法官們需要平時多積累在特定判決書中運(yùn)用積極修辭的經(jīng)驗。雖然判決書中的積極修辭還尚未普遍運(yùn)用，但是，法官們實(shí)際上已經(jīng)在各種調(diào)解活動中積累了大量運(yùn)用積極修辭的經(jīng)驗，這也是將積極修辭運(yùn)用于判決書的良好基礎(chǔ)。實(shí)證研究已經(jīng)表明，調(diào)解作為一項技巧、一種深得法庭法官青睞的結(jié)案方式，貫穿于整個案件審理過程中。在調(diào)解中，各先進(jìn)人民法庭注意洞察當(dāng)事人心理，對調(diào)解時機(jī)的把握、調(diào)解技術(shù)的運(yùn)用往往有一套頗具特色的經(jīng)驗，大致包括：（1）人民法庭調(diào)解的時空安排一般為庭內(nèi)、庭外調(diào)解結(jié)合，庭前、庭中、庭后調(diào)解結(jié)合；（2）人民法庭調(diào)解的具體做法有“望聞問切”，先診后治；“面對面”與“背對背”調(diào)解結(jié)合；（3）人民法庭調(diào)解方式因案制宜；（4）人民法院的法官還注意將調(diào)解與人民調(diào)解結(jié)合，與社會權(quán)威、熟人結(jié)合等等。[28]（P380-383）所有這些調(diào)解中的技巧更多地體現(xiàn)了各種積極修辭技巧的運(yùn)用。在一定條件下，如果能夠?qū)⑦@些在調(diào)解中積累的積極修辭經(jīng)驗運(yùn)用于判決書的寫作之中，那么，判決書對當(dāng)事人的可接受性將獲得一定程度的提高。換言之，在已經(jīng)具備一定積極修辭技巧的前提下，我們更需要法官提高自己在判決書中運(yùn)用這些積極修辭的自覺性，使積極修辭從調(diào)解領(lǐng)域中轉(zhuǎn)化到判決書中，雖然這種轉(zhuǎn)化未必是直接的。
當(dāng)然，為了尋求判決書獲得最大限度的可接受性，消極修辭和積極修辭還是需要在判決書中相互結(jié)合得以運(yùn)用的。而司法領(lǐng)域中的一些成功經(jīng)驗也證明了這一點(diǎn)，典型的就是“辨法析理、勝敗皆服”的宋魚水法官。在宋魚水的司法微觀場景中，作為司法者的宋魚水和作為被司法者的當(dāng)事人（包括專業(yè)代理人）之間的“充分說理”的對話關(guān)系，既是一個前者話語不斷征服的過程，又是一個前者話語不斷遭遇抵抗的過程。當(dāng)遭遇抵抗時，宋魚水如果想要對方接受自己的司法結(jié)論也就必須去依賴“充分說理”之外的另種手段—“以誠相待”（或者說“耐心”）。[29]（P61）充分說理主要是一個消極修辭運(yùn)用的過程，因為其中主要是直接運(yùn)用法律規(guī)范進(jìn)行判斷的過程。而如果單純法律規(guī)范的運(yùn)用無法奏效，那么，引人關(guān)注社會效果的積極修辭就顯得相當(dāng)必要了。法官多數(shù)發(fā)揮實(shí)質(zhì)作用的說理正是在直接面對當(dāng)事人時通過各種積極修辭手法的運(yùn)用而實(shí)現(xiàn)的，雖然這主要是一個自發(fā)的過程。從修辭學(xué)的角度而言，宋魚水法官正是熟練地將消極修辭和積極修辭相結(jié)合，才取得了勝敗皆服的效果，取得了法律效果與社會效果的統(tǒng)一。
但是，消極修辭和積極修辭在判決書寫作中的結(jié)合運(yùn)用并不是完全以直接的方式實(shí)現(xiàn)的，很多情況下二者的結(jié)合是非常隱蔽的。特別是對積極修辭而言，更是如此。“律師和法官們并不喜歡被稱贊為了不起的故事講述者。他們竭力想使他們的法律故事盡可能不像故事，甚至與故事相反：事實(shí)的、邏輯上不證自明的、反對稀奇古怪的空想、最終常規(guī)、似乎‘未經(jīng)裁剪’的。然而在庭審辯論中，他們實(shí)際上創(chuàng)造了戲劇。”[30]（P37）雖然在表面上法律人力圖客觀，但是，運(yùn)用特定的積極修辭來揭示（或者暗示）某種實(shí)質(zhì)傾向，這種做法從未在司法過程中消失。從這個意義上說，“修辭的技藝不在于華美的詞句和雄辯有力的論理，這都屬于修辭的表象。修辭真正的秘密是游走于理論和技藝之間、原則和概念之間、事實(shí)與規(guī)范之間，從而便于偷換概念，甚至以假亂真。……修辭是法律人的高級技藝，但也是法律人必須警惕的陷阱。法律人必須擁有激情來征服他人，但又必須始終保持冷靜，對他人的激情保持高度的警惕。”[31]（P61）
結(jié)語：重拾技巧論
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