[ 王海鵬 ]——(2012-5-25) / 已閱4553次
刑法立法擬制是指立法者根據現實的需要和價值上的考慮，通過刑事立法的方式把此事實看作彼事實，并賦予二者相同或相等的法律效果。立法擬制是一種特殊的立法活動，從本質上講是立法層面的類推。類推固有的風險，立法擬制同樣存在，為了規避立法擬制潛在的風險，筆者認為應遵循如下六個原則。
一、擬制無害原則。立法擬制無害是刑法人權保障機能的必然要求，要著重防止重刑主義傾向，決不能借口打擊犯罪而肆意侵害善良人和犯罪人的合法權益。如刑法第289條規定，聚眾“打砸搶”……毀壞或者搶走公私財物的，除判令退賠外，對首要分子，依照本法第263條(搶劫罪)的規定定罪處罰。在聚眾“打砸搶”中，搶走公私財物，構成搶劫罪沒有大的爭議，但是將“毀壞”財物的行為一概視為搶劫罪，顯然是將一種輕罪(故意毀壞財物罪)擬制成了重罪(搶劫罪)，筆者認為這違背了擬制無害原則。
二、等值性原則。擬制的事物與被擬制的事物性質相近、危害性相當。進行刑事立法擬制的一個重要原因是為了實現罪刑均衡，當兩種行為侵害了相同或者相似的法益，而按照正常的歸罪原則可能會得出罪刑失衡的結果時，立法者便通過立法設置擬制條款，以做到罪刑均衡。擬制的事物和被擬制的事物還必須具有相關性，即所侵犯的法益相近或屬同一種類，如不得將單純的侵犯財產罪擬制為侵犯人身權罪，不得將貪污賄賂罪擬制為侵犯人身權罪。
三、公眾認同原則。擬制不能超出普通公民的預測范圍。擬制是一種虛構，為了尋求擬制的正當性，擬制的設定，必須考慮社會現實和國民的認同感，必須考慮擬制規定是否在普通公民的預測范圍之內，決不能讓立法擬制成為一個脫離公眾的“異物”。
四、擬制謙抑性原則。只有在必須擬制時才可擬制。刑法謙抑性的第一個含義是，根據一定規則控制處罰范圍。謙抑性的第二個含義是，對于已經確定為犯罪的行為，如果以較輕的刑事責任方式足以抑止某種犯罪行為，就不要使用較重的刑事責任方式。具體到立法擬制而言，凡是沒有很迫切的需要和充分理由的行為，能夠不將其擬制為犯罪的應不予擬制，能夠不擬制成重罪的就不應擬制，較輕的刑罰能夠達到罪刑均衡的就不應擬制為依較重的刑罰懲罰。
五、尊重現有成熟刑法理論原則。立法機關在進行立法擬制時應尊重現有的成熟理論，而不能任意作出擬制性規定。
六、講求實效、方便司法原則。立法擬制設置的動因之一是為解決司法實踐中大量似是而非的疑難問題，特別是解決某些較為復雜情況下的罪數問題。一些擬制性規定雖然意在解決司法爭議，但卻帶來了更多的爭議。如刑法第247條規定，司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的，處三年以下有期徒刑或者拘役;致人傷殘、死亡的，依照故意傷害罪、故意殺人罪定罪從重處罰。立法之所以這樣規定，一是行為人對被害人傷殘、死亡結果主觀上是故意還是過失往往難以查明，二是從嚴打擊刑訊逼供這種嚴重侵犯人權的犯罪行為。但是在司法實踐中，該處擬制卻導致了更多困惑，對刑訊逼供致人死亡的定性十分混亂。筆者認為，對此類行為依刑法基本理論處理即可，該擬制性規定完全可以取消。
(作者單位:山東省德州學院政法系、德州市德城區人民檢察院)
