[ 孫 娟 ]——(2012-5-30) / 已閱4505次
恢復性司法在國外的實踐已經有大約30年的時間，但直到本世紀初的2002年，才譯介入我國。不過，這一理論的“本土化實踐”進程非常快，從2004年開始，實踐中就有了被稱為“恢復性司法”的探索。在未成年人犯罪案件的審理中，為了貫徹未成年人司法的基本原則和基本制度，人民法院在審判組織、審判程序和法律適用等方面，也不斷進行新的嘗試。短短幾年的時間，已經有不少人民法院和人民檢察院建立了“恢復性司法”的操作規范，正在將實踐制度化。
實踐中的“恢復性司法”模式主要在于彌補被害人的損害，一方面促成未成年被告人賠償被害人的損害，另一方面促成未成年被告人認識自己的錯誤，并且向被害人道歉。這一“恢復性”司法模式其實就是“被害人—犯罪人調解模式”，也可以稱為“刑事和解”。筆者并不否認這一實踐的重要意義。但必須指出，這種刑事和解模式，在實踐中早已有之，很難說就是“恢復性司法”理論的一種中國化實踐。
刑事和解模式的產生緣于對被害人利益的重視。傳統刑事司法強調犯罪是對國家利益或者公共利益的侵犯，懲罰犯罪的權力應由國家壟斷，而因犯罪蒙受巨大損害的被害人在傳統刑事司法中處于邊緣化的地位。在未成年人犯罪的刑事案件中，未成年人一般沒有收入，賠償能力十分有限，由他們來承擔賠償責任的可能性更小。很多被害人因為遭受犯罪，生活陷入困境，不得不四處上訪尋求救濟。這無疑給法院帶來很大的壓力，使他們必須正視被害人的利益保護。于是，人民法院開始在審判中加強刑事附帶民事訴訟的調解，并將積極賠償作為量刑的重要因素，鼓勵被告人及其家屬積極賠償，以解決被害人的救濟問題。由此可見，刑事和解是人民法院為了解決傳統刑事司法中被害人利益問題一種被動的回應，而非受某種理論影響的主動創造，它仍是在傳統的刑事司法中的改革。
恢復性司法是在批判傳統刑事司法的基礎上提出的一種模式。傳統刑事司法將犯罪歸結為個人的意志自由選擇的結果，因而要求個人為他的犯罪行為付出代價；同時，由于犯罪對國家利益構成了威脅和侵犯，國家應當壟斷刑罰的制裁權力，而不能交由個人行使。正是在這些認識的支配下，才有了我們所耳熟能詳的刑事司法原則，如罪刑法定、無罪推定，等等。但這種刑事司法模式忽略了不同被告人之間在生理、心理等方面的差異，更忽略了引發犯罪的社會因素。到了十九世紀，由于生物學、心理學和社會學廣泛而卓有成效的研究成果大量問世，使人們能夠對犯罪的原因進行更為全面的思考，在這一時期產生了“刑事實證學派”，他們可以充分的利用自然科學和社會科學的成果，把人的生理、心理與社會等多種因素相互作用看作引發犯罪的重要因素，并從另一個視角審視曾經視為罪惡乃至罪孽的犯罪行為。
既然犯罪行為不應視為是個人自由選擇的結果，要求他們無條件的為犯罪承擔一切后果自然并不公平。進入二十世紀后，人們對犯罪的認識更加全面。人們開始認識到罪犯從另一個角度來看也是受害者，需要全社會幫助而不僅僅作為懲罰和報復的對象。正是在人們認識不斷發展的情況下，一種與以前不同的恢復性刑事司法模式才應運而生。這種模式認為社會對于罪犯的犯罪行為也負有責任，刑罰不能僅著眼于懲罰罪犯和預防犯罪，更應當著眼于發掘罪犯犯罪的原因，恢復因犯罪破壞的社會關系，通過矯正、改造和幫助，使罪犯能夠重新回歸社會，也使社會秩序和社會公眾的心理能夠得到平復。
因此，恢復性司法是“一個特定的侵害的相關各方聚集在一起處理和解決該侵害現時所致后果及其未來影響的過程�！睂τ诒桓嫒硕�，恢復性司法要調查并分析他犯罪的多方面因素，從源頭上消弭各種引發犯罪的因素，通過各種方式促使罪犯認識到犯罪給他人和社會造成的損害，并幫助他回歸社會；對于被害人而言，恢復性司法不僅賠償他們現實的物質損失，還要修復他們因犯罪而帶來的內心恐懼、氣憤、仇恨等情緒，恢復正常的生活，盡可能與罪犯達成諒解；對于社會而言，重要的是恢復犯罪破壞的社會秩序，修復社會公眾對于社會安全的焦慮和恐懼心理，最終接受罪犯回歸社會。
基于對恢復性司法模式的上述理解，當下未成年人刑事司法中的“刑事和解”模式在恢復社會關系方面的不足體現為：首先，刑事和解模式認為犯罪主要是侵犯了被害人的私權，這種私權應當優先于國家利益受到保護，因此被害人的利益應當處于刑事司法的核心位置。但犯罪不可能僅僅涉及，甚至可以說主要不是涉及被告人和被害人雙方的問題，將犯罪主要視為被害人和被告人關系遭到破壞的觀點模糊了民事侵權和刑事犯罪的區別，動搖了刑事司法存在的根基。其次，刑事和解模式未必能夠起到教育未成年被告人的作用。審判程序中的道歉和賠償有可能成為未成年人為了逃避懲罰而不得已的選項，如此，教育和挽救的效果必然大打折扣。再次，刑事和解模式中未成年被告人可能處于更為不利的地位。在刑事和解模式中，和解與否是和量刑輕重聯系在一起的，被告人或者他們的父母、辯護人就可能擔心不同意和解方案，或者道歉不夠深刻而影響量刑，從而在庭審中不敢充分地為自己辯護。最后，刑事和解模式僅僅著眼于恢復被告人和被害人之間因為犯罪而破壞的關系，完全不涉及被告人和社會公眾關系的恢復。
本文并不否認當下未成年人犯罪刑事司法中被稱為“恢復性司法”的刑事和解模式自身的價值，也不否認它確實部分地解決了傳統刑事司法的問題。但是，如果要作為一種恢復性司法模式，刑事和解并沒有擔負起恢復性司法所要實現的功能。我們如果要在未成年人刑事審判中引入恢復性司法，實現恢復性司法的價值和目標，就不能僅僅是促成被告人和被害人的和解就了事。
首先，在未成年人刑事審判中引入恢復性司法，應當更新刑事司法的目的。在恢復性司法中，要立足于預防犯罪。預防犯罪也是傳統刑事司法的主要目的，但在未成年人恢復性司法中，預防的方式應當不同。一方面是特殊預防，即要通過恢復性司法模式防止未成年被告人再次犯罪。預防的方式不僅是讓未成年被告人切身感受到因為犯罪而喪失自由的痛苦和不便，而且要針對未成年人生活背景進行社會調查，分析未成年被告人犯罪的諸多原因，繼而針對這些因素盡可能為未成年被告人今后的學習生活創造好的條件，防止他日后重新走上犯罪道路。另一方面是一般預防。通過案件的審判，使未成年被告人犯罪的社會因素能夠得到重視，使那些和本案未成年被告人有同樣生活經歷的未成年人能夠得到父母、學校和社會的幫助和關心，減少他們犯罪的可能。
其次，在未成年人刑事審判中引入恢復性司法，同樣要重視未成年被害人的利益。發生在未成年人之間的犯罪，對于被告人來說固然是一個悲劇，對于被害人來說更是如此。以往的未成年刑事司法更多的關注在刑事審判中保障未成年人的訴訟權利，刑事和解中強調了對被害人物質損害的賠償，但對于未成年被害人來說，如何消除他們因遭受犯罪而產生的精神損害和心理障礙同樣不可忽視。因此，在恢復性司法中，法官應當做更為細致的工作，組織未成年被告人和被害人雙方真誠地進行溝通和協商，既要向未成年被害人介紹被告人犯罪的種種背景因素，又要向未成年被告人介紹被害人遭受的各種損害，必要時應當請社會工作者或心理醫生對被害人進行心理干預。
最后，在未成年人刑事審判中引入恢復性司法，更為關鍵的是要力求使社會公眾能夠了解到未成年被告人犯罪的原因，能夠促使相關的人加入理解、幫助未成年被告人的行列中。尤其是在未成年人案件審理結束后，對于沒有判處監禁刑罰的，應當加強對未成年人的幫助和矯正力度，采取各方面措施消除引發犯罪的因素，使其能夠在一個健康的環境中，心情愉快地成長。
（作者單位：南開大學）
