[ 聶昭偉 ]——(2012-5-31) / 已閱9044次
【案情回放】
2011年6月17日凌晨，被告人周某駕駛轎車至浙江省杭州市崇賢鎮眾望街，遇見之前存在矛盾的被害人祁某，雙方發生糾紛后被人拉開。路上被告人周某越想越惱火，打電話糾集被告人馮某駕車過來擺平此事。兩被告人會合后，駕駛汽車尋找祁某，路上遇見祁某騎一輛摩托車經過，在周某指認之后，馮某馬上駕駛轎車調頭追趕祁某，周某亦駕車調頭緊跟。祁某見狀便加大油門逃跑，馮某在并不寬敞的道路上不計后果地加速追趕，在行至眾望街94號路段時，將騎摩托車的祁某撞倒在人行道上，經送醫院搶救無效于當日死亡，經鑒定均系與地面撞擊、摩擦致顱腦損傷死亡。
法院經審理后認為，被告人周某為泄憤報復，糾集被告人馮某并指認被害人祁某，馮某、周某先后駕駛汽車高速追逐祁某，由馮某高速猛烈撞擊被害人祁某駕駛的摩托車，直接致祁某死亡，其行為均已構成故意殺人罪。被告人周某雖未明確指使馮某撞擊被害人，但其糾集馮某駕車前來目的是泄憤報復對方，馮某駕車高速追逐被害人時，周某駕車緊跟，明知馮某的行為可能致被害人傷亡后果的發生而未提出制止或反對意見，在馮某撞擊被害人后周某也未對馮某的撞擊行為表示反對或不滿，足見馮某的高速撞擊行為，并未超出周某報復、擺平對方的概括性故意。故被告人周某與被告人馮某共同構成故意殺人罪，依法應承擔相應的刑事責任。
【不同觀點】
被告人馮某高速駕車直接撞擊被害人，對被害人死亡結果的發生持直接故意態度；而被告人周某明知馮某的行為可能致被害人傷亡后果的發生而未提出制止或反對意見，在主觀上對被害人死亡持一種放任態度。對于這種數被告人在主觀意志因素上不完全一致的情形能否成立共同犯罪，法院在審理過程中存在以下幾種觀點：
第一種觀點是“否定說”，認為共同犯罪只能由共同直接故意構成，間接故意不能構成共同犯罪。其理由是，根據我國刑法規定，共同犯罪不僅要有共同的犯罪行為，而且還要有共同的犯罪故意。也就是說，在共同犯罪中，犯罪人的行為是彼此聯系、互助配合的，都在追求同一種結果，行為人有明確的共同的犯罪目的。而在間接故意犯罪中，由于行為人對危害結果所持的是放任態度，因而也就無所謂共同追求某種危害結果以及共同明確的犯罪目的。
第二種觀點是“肯定說”，認為共同犯罪不僅包括共同直接故意犯罪，還包括共同間接故意犯罪以及直接故意和間接故意相結合的共同犯罪。其理由是，我國刑法關于共同犯罪的規定，只提出是兩人以上的共同故意犯罪，并沒有把它僅僅限制在共同直接故意的范圍之內。當各個犯罪人在客觀上具有相互配合、協調一致的犯罪行為，在主觀上都對共同的犯罪行為可能產生的危害結果抱有放任的心理態度時，同樣可以構成共同間接故意犯罪。
第三種觀點是“折衷說”，認為共同犯罪要么只能由共同直接故意構成，要么只能由共同間接故意構成，至于一方是直接故意，另一方是間接故意這種情形，難以構成共同犯罪。其主要理由是，直接故意和間接故意雖都屬犯罪故意，但性質是不同的，主要區別在于犯罪的直接故意是有目的的，因此，不同性質的犯罪故意不能構成共同犯罪。
【法官評析】
對兩被告人應以故意殺人罪共同犯罪定罪處罰
在常見的典型的共同犯罪中，各被告人在主觀上不僅有共同的認識，而且針對犯罪結果各被告人具有共同的希望與追求，也就是說各被告人在主觀意志上持一種直接故意。然而在本案中，兩被告人對于被害人死亡結果的發生所持的態度并非完全一致。對于這種情形能否成立共同犯罪？在能夠成立共同犯罪的前提下判斷的標準又是什么？
1．共同犯罪可以包含部分行為人持間接故意的情形
首先，從我國現行立法來看，認為共同犯罪不包括間接故意是缺乏法律根據的。我國刑法第二十五條規定：“共同犯罪是二人以上共同故意犯罪。”共同犯罪作為故意犯罪的一種特殊形式，當然不能脫離故意犯罪的概念而存在，應當受故意犯罪的內涵和處延的制約。而在關于故意犯罪的概念中，刑法明確規定包括希望和放任（即直接故意和間接故意）兩種情況。據此，筆者認為，共同犯罪的故意，既包括共同直接故意，也包括共同間接故意，并且還包括直接故意和間接故意相結合的共同故意犯罪等三種情況。
其次，從我國刑法關于脅從犯的規定來看，實際上承認共同犯罪包括間接故意。因為脅從犯是指“被脅迫參與犯罪的人”，從其主觀心理狀態上來看，是不完全愿意參與犯罪的，他們一般都不存在犯罪的直接故意，大多數對危害結果的發生持的是容任的心理態度，而這一點正好符合間接故意犯罪的特征。協從犯之間接故意與其他主犯之直接故意構成共同犯罪，也說明間接故意與直接故意能夠構成共同犯罪。
再次，在間接故意的共同犯罪中，沒有存在共同犯罪目的的必要。目前，在我國刑法理論上，對間接故意構成的共同犯罪持否定觀點的理論依據，就是在這種共同犯罪中，參與犯罪的各共同犯罪人之間沒有共同的犯罪目的。筆者認為，這種觀點是不正確的。第一，它把共同犯罪目的同共同犯罪故意簡單地等同起來，混淆了兩者之間的界限；第二，它忽視了犯罪目的并不是一切故意犯罪都必須具備的必不可少的條件。因為在故意犯罪的構成當中，犯罪目的并不是一個必要條件，而僅僅是一個選擇條件，這對于共同故意犯罪來說當然也不例外。
最后，不承認共同犯罪包括間接故意難以應對司法實踐的需要。從司法實踐來看，間接故意與直接故意、間接故意與間接故意成立共同犯罪的案件廣泛存在。數行為人均認識到自己與他人在共同實施犯罪，且均認識到了行為的社會危害性；但是針對犯罪結果，部分行為人持積極追求態度，部分行為人則持聽之任之的放任態度。對于這種情形，司法實踐中通常是作為共同犯罪來處理的。
共同犯罪中之所以包括間接故意，這是由共同犯罪主觀罪過的復雜性所決定的。共同犯罪是兩個或者以上行為人共同實施的故意犯罪行為，由于行為主體的復雜性，導致其在意志上也必然呈現多樣化，而不可能像單獨犯罪那樣，行為人要么持希望的態度，要么持縱容的態度，兩者不可同時并存。在共同犯罪中，不能要求各行為人也必須具備這種單一性的共同意志，而應當允許其他共同意志中同時包括希望和縱容兩種心理狀態。事實上，不管各個行為人對犯罪結果的發生持的是希望還是縱容的態度，都沒有超出故意犯罪的范疇，因為直接故意和間接故意只有量的差別，并無質的不同。
2．間接故意與直接故意成立共同犯罪的判斷標準問題
首先，在主觀方面，各被告人具有共同的認識因素，但在意志因素上不追求完全同一，可以由間接故意與直接故意構成。
犯罪故意由認識因素與意志因素構成，其中認識因素要求行為人對自己行為的性質與危害結果有一個事先認識。同樣，在間接故意構成的共同犯罪中，各共同犯罪人之間也必須具備認識上的共同性。具體來說：其一，在間接故意的共同犯罪中，各共同犯罪人都不僅認識到自己在實施某種犯罪，而且認識到還有其他共同犯罪人和自己一起在共同實施這種犯罪。這就是說，各個共同犯罪人不僅主觀上都有犯意，而且要有犯意的聯系，他們之間的犯意互相溝通，彼此協調。其二，各共同犯罪人對他們共同行為所造成的危害結果必須有所認識，至于預見的程度如何，不影響共同犯罪的成立。也就是說，共犯者是預見到必然發生，還是一方預見到必然發生，另一方預見到可能發生，并不影響共同犯罪的成立。此外，在意志因素上，每個共同犯罪人對他們共同犯罪的行為會發生的犯罪結果，都是明知并且抱有希望或者放任態度。當然，由于行為主體的復雜性，在這里并不要求完全同一，可以由間接故意與直接故意構成。
其次，在客觀方面，各個共同犯罪人必須具有共同犯罪的行為，各行為對于犯罪結果的發生均具有原因力。
所謂共同犯罪的行為，包含兩個方面內容：一是共同犯罪人都共同參與實施了某種犯罪活動，他們的犯罪行為緊密聯系，互相配合；二是每個共同犯罪人的犯罪行為都是整個共同犯罪活動的有機組成部分，這些行為的總和正是共同犯罪結果發生的統一原因，從而每個共同犯罪人的犯罪行為與發生的犯罪結果之間，都具有因果關系。
具體到本案中，兩被告人駕駛汽車高速追逐對方人員，馮某追上后猛烈撞擊被害人駕駛的摩托車，直接致被害人死亡，其主觀上對被害人死亡持直接故意態度。另一被告人周某雖未明確指使馮某撞擊被害人，但其糾集馮某駕車前來目的是泄憤報復對方，明知馮某的行為可能致被害人傷亡后果的發生而未提出制止或反對意見，在馮某撞擊被害人后也未表示反對或不滿，足見馮某的高速撞擊行為并未超出周某報復、擺平對方的概括性故意。從共同犯罪成立標準來看，在主觀上兩被告人都認識到了在狹窄道路上高速追逐他人，會導致致人死亡的結果發生；從客觀行為上來說，在馮某駕車高速追逐被害人摩托車時，周某駕車緊跟，該行為對馮某無疑起到了精神鼓勵與支持作用，促使馮某進一步加速追逐被害人，對被害人死亡結果的發生同樣具有因果關系。故法院認定被告人馮某的直接故意與周某的間接故意能夠成立共同犯罪，依法應承擔相應的刑事責任是適當的。
（作者單位：浙江省高級人民法院 杭州市中級人民法院）
