[ 戴世瑛 ]——(2012-5-31) / 已閱10088次
堅持”互惠” 法治倒退
-----談（臺）”喜羊羊”著作權遭侵害不起訴案
戴世瑛✽
據報載，在臺灣擁有大陸卡通”喜羊羊”著作權的英商公司，控告臺北市某店鋪販賣相關商品，涉嫌侵權，卻被臺北地檢署根據《兩岸人民關系條例》關于”互惠原則”規定，處分不起訴（注1）。如再與不久前，該署援引高檢署決議，對臺灣某公司控告在臺販賣盜版大陸劇光盤一案，以對岸在著作權刑事保障對我未盡”平等互惠”為由，同樣處分不起訴（注2）。連帶以觀，該法律見解，似已成為今后臺灣相關案件的偵辦標準（注3）。
然而，個人以為：
第一、 本案所涉《兩岸人民關系條例》第78條，系規定：”大陸地區人民”之著作權或其他權利在臺灣受侵害者，其”告訴或自訴之權利”，以臺灣地區人民得在大陸享有同等訴訟權利者為限。其意旨應為，基于”平等互惠”，臺灣人民可以在大陸行使相關侵權案件之”告訴或自訴權利”時，”大陸地區人民”始可在臺享有同等訴訟權利。故該條適用主體為”大陸地區人民”，適用事項為其在臺有無”告訴或自訴權利”，其積極條件則為”臺灣地區人民得在大陸享有同等訴訟權利”。并非在原《刑事訴訟法》規定之外，另增加檢方的法定不起訴事由。前述兩案告訴人，一為外國公司，一為臺灣公司，均非”大陸地區人民”，渠等在臺提出告訴，原與該條無涉（注4）。況若無行為不罰、免刑或嫌疑不足等法定情事，僅憑對岸取締不力，亦未確實調查證明臺灣人在大陸的刑事告訴或自訴權，是否真已陷于不能行使前，北檢據以處分不起訴，合法性實有疑問；
第二、 國際法上”互惠原則”，源于不同國家對主權行使的相互禮讓。雖可適用于國與國之間的民事司法協助，但畢竟是出自國家利害考慮或報復觀念，不利于人民權益保障，故晚近各國已有限制或排除該原則的趨勢。依照臺灣法律，兩岸既系”一國兩區”（ 一個”中華民國”、兩個地區），本爭議又屬以制裁犯罪、維護正義為基礎的刑事司法領域，在此引用”互惠原則”，是否妥當，亦值探究；
第三、 上述單方放松執法，未經通報協商，恐也有未切實履行海峽兩岸《共同打擊犯罪及司法互助協議》及《知識產權保護合作協議》之嫌（注5）；
第四、 臺灣向以法治自詡，針對大陸相關立、執法不足，固可非議，但其內部也非無反省改進。衡諸兩岸合作保護智財權，對臺灣經濟利益，其實影響較大。此類案件不起訴惡例一開，任由大陸作品在臺侵權，不但被授權的臺灣人民自己權益失去保障，更易被誤為一種 “縱容犯罪” 的法治退步行為。如因而招致大陸同以”互惠原則”，對等報復懲罰，造成兩岸間對相類刑事案件均消極的不為管轄，則臺灣產業反將受害，豈非得不償失?
據上，本案容有聲請再議或再行偵查的空間。惟除上述著作權保護外，以所謂”平等互惠”作為條件或前提者，尚有臺灣《兩岸人民關系條例》第74條第3項，與兩岸《知識產權保護合作協議》、《共同打擊犯罪及司法互助協議》、《核電安全合作協議》等，同理均有重予檢討的必要（注6）。否則，任一方的片面擴張濫用”互惠原則”，如導致相互抵制對抗，恐將造成兩岸間經貿關系緊張、山寨盜版犯罪猖獗，甚至有釀成核安欠缺監督或隱匿災變之虞，不可不慎!（ 原文載于（臺）今日新聞網，網址：http://www.nownews.com/2012/05/04/142-2810842.htm）。
注釋
注1：據報導，在臺擁有大陸知名卡通”喜羊羊”著作權的英商信息港公司，日前控告位在臺北市市民大道地下商場的萱萱小鋪，涉嫌在店鋪內販賣11件”喜羊羊”相關盜版商品。不過臺北地檢署認為，中國大陸對于著作權法多限于民事訴訟或行政處罰，并未聽過追究刑責，依照大陸法令，還必須符合”以營利為目的”、”盜版數量高達1千片以上”、”違法所得高達人民幣10萬元以上(約新臺幣48萬元)”，才會處以刑責。此外，基于兩岸”互惠”原則，檢方強調臺灣音樂著作權在大陸遭到違法下載，也未傳出大陸以刑事案件處罰，況且本案涉嫌的周姓女老板并非大量侵權觸法，不應該因僅值新臺幣2100元的商品吃上官司，故以不起訴處分。詳細參照（臺）Yahoo奇摩新聞，網址：http://tw.news.yahoo.com/%E5%96%9C%E7%BE%8A%E7%BE%8A%E8%B7%A8%E6%B5%B7%E5%91%8A%E4%BE%B5%E6%AC%8A-%E5%88%A4%E8%B2%A9%E5%94%AE%E8%80%85%E4%B8%8D%E8%B5%B7%E8%A8%B4-031931602.html。
注2：據報導，臺灣葉姓男子在拍賣網站以新臺幣169元的價格，轉售盜版的大陸古裝大戲”美人心計”影集1套，遭臺灣獨家代理商弘恩文化公司控告侵權。負責偵辦的臺北地檢署認為，由于《兩岸人民關系條例》第78條規定，大陸地區人民之著作權或其他權利在臺受侵害，其告訴或自訴之權利，以臺灣人民得在大陸享有同等訴訟權利者為限，因此，兩岸保障著作權的法令應具備”互惠”的精神。換言之，在大陸如不構成刑事犯罪，臺灣也不需要起訴論究刑責。參考大陸刑法對著作權侵權的處罰，多限于民事求償或行政執法，依其《刑法》第217、218條規定，必須符合”以營利為目的”，盜版復制數量達1000片以上，違法所得在人民幣10萬元（約臺幣47萬余元）以上，才構成”違法所得數額較大”，可處3年以下有期徒刑、拘役或罰金。與臺灣《著作權法》只要是擅自重制并侵犯他人著作權，即已構成刑責，有顯著差異。本案葉姓男子違法數額不符大陸《刑法》處罰標準，且無法證明有營利動機，故應根據”平等互惠”原則，處分不起訴。詳細參照（臺）中央社，網址：http://www.cna.com.tw/News/FirstNews/201204040042.aspx。
注3：（臺）法務部84.3.8.法84.檢字第０五三五九號函：依《臺灣地區與大陸地區人民關系條例》第78條規定，大陸地區人民之著作權在如臺灣地區遭受侵害，應以臺灣地區人民是否可在大陸地區享有同等訴訟權利而定。查中共《關于懲治侵犯著作權的犯罪的決定》，就以營利為目的，未經著作權人之許可而復制、發行著作權人之文字、音樂、電影、電視、錄相作品、計算器軟件及其他作品；出版他人享有專有出版權之圖書；未經許可復制發行他人制作之錄音錄像；制作、出售假冒他人署名之美術作品，而違法所得較大或有其他嚴重情節者，及違法所得巨大或有其他特別嚴重情節者，設有刑罰規定。從而大陸地區人民，如其著作權在臺灣地區受相同侵害，應可在臺灣地區提起告訴或自訴。然我著作權法所規定之處罰范圍，與中共前述決定并非一致，例如：非以營利為目的而擅自重制他人著作者，仍為我著作權法所處罰，相同行為則不在中共前述決定之處罰范圍內，因而臺灣地區人民著作權在大陸地區遭擅自重制，如非出于營利目的，行為人即不受處罰。準此，大陸地區人民之著作權如在臺灣地區遭受非營利目的之重制，依《臺灣地區與大陸地區人民關系條例》第78條規定意旨，大陸地區人民仍不得為告訴或自訴。易言之，大陸地區人民之著作權如在臺灣地區遭受侵害，其可否為告訴或自訴，應就具體個案視其侵害態樣而定。
（臺）法務部87.3.19.法87.檢字第○○七二八八號函：大陸地區自86年10月1日新刑法施行后，配合繼續適用之全國人大常委會《關于懲治侵犯著作權的犯罪的決定若干問題的解釋》，有關著作權侵害行為仍以營利為目的且情節重大者，始予刑事處罰，與我著作權法不問是否營利，對侵害行為予以處罰之規定不同。如大陸地區人民之著作權在臺灣地區遭受非營利目的之重制，依《臺灣地區與大陸地區人民關系條例》第78條規定意旨，則大陸地區人民不得為告訴或自訴。
注4：相同意見參照（臺）法務部84.3.8.法84.檢字第０五三五九號函：內政部函詢有關中共《關于懲治侵犯著作權的犯罪的決定》公布施行后，《臺灣地區與大陸地區人民關系條例》第78條適用疑義一案，內政部以《臺灣地區與大陸地區人民關系條例》第78條系針對享有著作權之大陸地區人民所為之限制，臺灣地區人民于受讓大陸地區人民著作權或被專屬授權后，該臺灣地區人民之受讓人或被授權人在臺灣地區刑事告訴或自訴之權利，應依我《刑事訴訟法》相關法規決定，此與《臺灣地區與大陸地區人民關系條例》第78條及中共何時施行《關于懲治侵犯著作權的犯罪的決定》均無關系，本部同意內政部意見。
注5：2010/6/２９《海峽兩岸知識產權保護合作協議》七、協處機制：雙方同意建立執法協處機制，依各自規定妥善處理下列知識產權(知識產權)保護事宜：（一）打擊盜版及仿冒，特別是查處經由網絡（網絡）提供或幫助提供盜版圖書、音像（影音）及軟件（計算機程序）等侵權網站，以及在市場流通的盜版及仿冒品；（略）在處理上述權益保護事宜時，雙方可相互提供必要的信息，并通報處理結果。2009/4/26《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》四、合作范圍：雙方同意采取措施共同打擊雙方均認為涉嫌犯罪的行為。
注6：（臺）《兩岸人民關系條例》第74條：在大陸地區作成之民事確定裁判、民事仲裁判斷，不違背臺灣地區公共秩序或善良風俗者，得聲請法院裁定認可。前項經法院裁定認可之裁判或判斷，以給付為內容者，得為執行名義。前二項規定，以在臺灣地區作成之民事確定裁判、民事仲裁判斷，得聲請大陸地區法院裁定認可或為執行名義者，始適用之； 2010/6/２９《海峽兩岸知識產權保護合作協議》一、合作目標：雙方同意本著”平等互惠”原則，加強專利、商標、著作權及植物新品種權（植物品種權）（以下簡稱品種權）等兩岸知識產權（知識產權）保護方面的交流與合作；2009/4/26《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》十、裁判認可：雙方同意基于”互惠”原則，于不違反公共秩序或善良風俗之情況下，相互認可及執行民事確定裁判與仲裁裁決（仲裁判斷）；十一、罪犯移管（接返）：雙方同意基于人道、”互惠”原則，在請求方、受請求方及被判刑人（受刑事裁判確定人）均同意移交之情形下，移管（接返）被判刑人（受刑事裁判確定人）；2011/10/20《海峽兩岸核電安全合作協議》一、合作范圍：雙方同意本著”平等互惠”原則，就兩岸核電安全及事故緊急通報等事宜，在下列領域進行交流合作（略）。
✽作者經歷
臺灣執業律師、（臺）政治大學法學碩士、北京中國人民大學法學博士、大陸國家司法考試及格、前臺中律師公會大陸法令研究委員會主任委員、（臺）律師公會全國聯合會大陸法令研究委員會委員、（臺）亞洲大學兼任講師、（臺）云林科技大學科技法律研究所兼任助理教授級專技人員、2005年6、7月福建廈門大學講授「臺灣法制概論」、2006年9、10月天津南開大學講授「臺灣法制概論」、2010年10月13-27日北京師范大學講授「區際刑法--臺灣刑事法問題」。E-mail：tai0910@seed.net.tw
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