[ 姚仁安 ]——(2003-10-10) / 已閱18185次
非正式行政法淵源的效力適用規(guī)則研究
姚仁安 付士平
同兩大法系的世界各國一樣，中國行政法淵源也十分繁雜。如果我們用控權(quán)理論來審視行政法淵源，就會發(fā)現(xiàn)并不是所有與行政有關(guān)的規(guī)范性依據(jù)都是行政法的正式淵源，其中存在為數(shù)眾多，非常龐雜的非正式行政法淵源。加強對非正式行政法淵源價值構(gòu)成及其效力與適用規(guī)則的研究，對有效控制和監(jiān)督行政權(quán)力、構(gòu)筑和完善行政審判的法律適用規(guī)則具有重要意義。
一、非正式行政法淵源的內(nèi)涵和結(jié)構(gòu)
“法律淵源”語出羅馬法Fontesjuris[1]，原意為法律的源泉，即法源，指法律的內(nèi)容導(dǎo)源于何處。這是“法律淵源”的實質(zhì)內(nèi)涵。但我國法學(xué)界幾乎都是在形式意義上使用“法律淵源”這一概念，認為法律淵源是根據(jù)法律效力的來源不同而形成的[2]、由不同國家機關(guān)制定和認可的、具有不同法律效力和法律地位的各種類別的規(guī)范性法律文件的總稱，包括正式淵源和非正式淵源兩類。
美國學(xué)者博登海默認為，正式淵源是可以從體現(xiàn)了官方法律文件中的明確條文形式中得到的淵源。非正式淵源指尚未在正式法律文件中得到權(quán)威性的和至少是明文的闡述與體現(xiàn)的那些具有法律意義的資料和考慮，包括“正義標(biāo)準(zhǔn)”、“推理和思考事物本質(zhì)的原則”、“個別衡平法”、“公共政策”、“道德信念”、“社會傾向”以及“習(xí)慣法”[3]。
我國學(xué)者一般認為，正式淵源通常又稱直接淵源，指國家制定的具有不同效力的成文法律，包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)、自治法規(guī)以及規(guī)章等。非正式淵源通常又稱間接淵源，指經(jīng)國家認可的，由國家賦予其法律效力的規(guī)范性文件，包括公 共政策、法律原理、判例等 [4]。我國也有學(xué)者將行政和地方規(guī)章納入非正式行政法淵源的范疇進行討論，理由是我國行政訴訟法第五十三條規(guī)定，人民法院對規(guī)章享有間接審查權(quán) [5]。筆者認為，從我國傳統(tǒng)行政法理論和立法實踐來看，將規(guī)章納入非正式行政法淵源是值得商榷的。首先，我國立法法已把規(guī)章作為正式的行政法淵源之一進行了規(guī)范；其次，我國行政訴訟法雖賦予人民法院對規(guī)章的間接審查權(quán)，但這并不是區(qū)分正式和非正式行政法淵源的標(biāo)準(zhǔn)和條件。在具體法律法規(guī)的選擇和適用問題上，人民法院對法律法規(guī)同樣享有選擇權(quán)，有權(quán)適用此法，而不是用彼法；有權(quán)取上位法，舍下位法。且我國憲法和相關(guān)法律也已明確賦予國務(wù)院各部委以及省級人民政府、省會城市人民政府、較大的市人民政府、經(jīng)濟特區(qū)人民政府享有規(guī)章的制定權(quán)。因此，規(guī)章不應(yīng)屬非正式行政法淵源。判斷正式與非正式行政法淵源的標(biāo)準(zhǔn)和條件，是看某一具體行政法淵源的制定、發(fā)布是否符合立法法規(guī)定的正式立法程序。法律法規(guī)和規(guī)章均應(yīng)屬正式的行政法淵源。國家和地方各級權(quán)力機關(guān)及其行政機關(guān)，依照憲法和組織法的規(guī)定，于立法程序之外，發(fā)布的調(diào)整行政關(guān)系的決定、命令、指示等規(guī)范性文件，均屬非正式行政法淵源的范疇。其主要包括以下五類：
（一）全國人大除根據(jù)《憲法》62條、63條行使修改憲法、監(jiān)督憲法實施、制定和修改刑事、民事、國家機構(gòu)及其他基本法律立法權(quán)外，制定和發(fā)布的調(diào)整行政關(guān)系的其他規(guī)范性文件；（二）全國人大常委會除根據(jù)《憲法》67條行使解釋憲法和法律，監(jiān)督憲法實施，制定和修改其他法律等立法權(quán)外，制定和發(fā)布的調(diào)整行政關(guān)系的其他規(guī)范性文件；（三）國務(wù)院依照《憲法》89條于制定發(fā)布行政法規(guī)、締結(jié)條約之外，發(fā)布的調(diào)整行政關(guān)系的決定、命令等規(guī)范性文件；（四）地方各級權(quán)力機關(guān)和行政機關(guān)于制定發(fā)布地方法規(guī)和規(guī)章外，發(fā)布的調(diào)整行政關(guān)系的其他規(guī)范性文件；（五）以不成文法形式存在的行政習(xí)慣、判例、法律原理。
從以上分析可以看出，非正式行政法淵源具有如下法律特征：
（一）它主要是由各種非制定法構(gòu)成，內(nèi)容十分龐雜，是各種制定法的協(xié)調(diào)和補充；（二）非正式行政法淵源的發(fā)布主體，既包括國家各級權(quán)力機關(guān)，也包括各級黨政機關(guān)，還有各種社會團體、行業(yè)管理協(xié)會；（三）非正式行政法淵源依其發(fā)布主體不同，存在高低不同的效力位階。
二、非正式行政法淵源的價值構(gòu)成探析
法的價值是其作為客體對于主體人和社會需求的滿足。研究非正式行政法淵源的價值，是認識和把握非正式行政法淵源內(nèi)在本質(zhì)，充分發(fā)揮其法律功能，準(zhǔn)確適用于司法審查的需要。同時，行政法包括非正式行政法淵源，為不同的價值準(zhǔn)則設(shè)定了不同的法律地位和不同的實現(xiàn)方式及過程。研究正式的、非正式的行政法淵源的價值，可以減少價值沖突，使多種價值準(zhǔn)則得以并存，從而為司法審查中非正式行政法淵源的選擇適用，提供一個更為準(zhǔn)確、鮮明的參照物。非正式行政法淵源的價值主要由正義價值、秩序價值、效益價值、自由價值所構(gòu)成。
[正義價值] 正義是一個極富有生命力的概念，從中西方傳統(tǒng)正義論到現(xiàn)代法律正義論，它一直隨社會的發(fā)展而不斷地變化著。正義不是法的產(chǎn)物，而是法的理念、精神和追求。嚴格地講，法的秩序、效益、自由等一切價值都是建立在正義價值之上。沒有正義，法的其它一切價值都是不存在的。非正式行政法淵源的正義價值主要體現(xiàn)在：第一，使正義得到更為普遍的認同；第二，作為法律保障正義實現(xiàn)的補充。這種保障上的補充，又是通過實體正義和程序正義兩個途徑來實現(xiàn)社會正義的保障的。一個缺乏正義的社會必將是一個舞弊的社會、黑暗的社會和動蕩的社會。非正式行政法淵源是謀求和保護社會正義最基本的手段和途徑之一。
[秩序價值] 秩序是自然和社會存在的基礎(chǔ)，是自然和人類社會發(fā)展的條件。其既包括自然界按自然法則形成的自然秩序，又包括人類社會中由社會規(guī)范調(diào)控所形成的社會秩序。社會規(guī)范不僅包括正式的行政法淵源，也包括非正式的行政法淵源。正式行政法淵源的缺陷、暇疵和沖突，為非正式行政法淵源提供了調(diào)控社會秩序的空間。秩序價值雖不是非正式行政法淵源的核心價值，但卻是實現(xiàn)非正式行政法淵源正義價值、效益價值和自由價值最基礎(chǔ)的價值成份。作為正式行政法淵源的協(xié)調(diào)與補充，非正式行政法淵源的秩序價值主要表現(xiàn)在三個方面：第一，通過進一步明確和規(guī)范行政主體的職能、調(diào)整統(tǒng)治階級內(nèi)部局部利益沖突，防止行政權(quán)力空缺或重疊，建立合理的、有規(guī)則的行政職能系統(tǒng)；第二，合理有序配置行政法律關(guān)系主體在行政實體法和程序法上的權(quán)利與義務(wù)，保障行政法律關(guān)系秩序；第三，強化對市場主體和各種市場關(guān)系的調(diào)整與保護，最大限度的優(yōu)化配置各經(jīng)濟要素，穩(wěn)定和協(xié)調(diào)市場結(jié)構(gòu)、生產(chǎn)結(jié)構(gòu)、流通結(jié)構(gòu)、消費結(jié)構(gòu)的相對平衡有序。
[效益價值] 效益是產(chǎn)出減去投入后的結(jié)果。非正式行政法淵源的效益價值，集中反映在對自然資源和社會資源的有效利用與分配上。自然資源一般具有不可再生性。加強對土地、礦藏、森林等自然資源的保護和對政策、信息、權(quán)利、義務(wù)等社會資源的公正平等分配，提高其利用效益，正式和非正式行政法淵源是必不可少的調(diào)整機制、分配規(guī)則和行為規(guī)范。非正式行政法淵源的效益價值不僅表現(xiàn)在經(jīng)濟效益的獲得和增加，而且還體現(xiàn)在權(quán)力運作效益的提高和社會公正的維護。它主要是通過優(yōu)化配置行政結(jié)構(gòu)及行政程序，減少和降低行政管理成本來實現(xiàn)的。社會公正是法律的追求，屬法律正義價值的內(nèi)容，也是法律效益價值的體現(xiàn)。
[自由價值] 自由是人生而具有的屬性。自由對于人的價值，表現(xiàn)為它是人的潛在能力外在化，是人發(fā)展的助動力。正如重力定律不是阻止運動的手段一樣，法律不是壓制自由的手段，而是人民自由的圣經(jīng)[6]。法律自由是一定社會中的人們受法律保障和認可的，按自己意志進行活動的權(quán)利。非正式行政法淵源的自由價值，首先是通過對法律自由的具體化來體現(xiàn)的。比如憲法規(guī)定的集會游行示威自由，在《集會游行示威法》頒布之前，有關(guān)集會游行示威管理方面的非正式行政法淵源，就為這種自由的實現(xiàn)規(guī)定了具體的方式和方法，使游行示威自由與其他公民正常生活的自由之間得以協(xié)調(diào)。其次，非正式行政法淵源還通過對侵害他人法律自由的行為設(shè)定制裁和否定性評價，來實現(xiàn)對他人法律自由的維護和保障。
需要特別強調(diào)的是，法的價值是一個多元多維的龐大系統(tǒng)。由于價值主體的多元性、多樣性、社會需求的復(fù)雜性、變化性、社會生活的廣泛性、多重性，法的價值沖突在所難免。關(guān)鍵是我們應(yīng)根據(jù)不少學(xué)者倡導(dǎo)的法定價值優(yōu)先原則、適當(dāng)成本原則、最佳效益原則，取利避害，減少和避免法的價值沖突，準(zhǔn)確選擇和適用非正式行政法淵源[7]。
三、非正式行政法淵源的效力適用規(guī)則設(shè)計
非正式行政法淵源的效力問題，在前蘇聯(lián)和西方法學(xué)界均存在爭議。我國學(xué)者一般認為，非正式行政法淵源不具有法律效力。但也有少數(shù)學(xué)者認為，法律明確規(guī)定了的國家政策、國家計劃，應(yīng)允許其以一定范圍的其它規(guī)范作為補充淵源適用于有關(guān)事件[8]。筆者認為，非正式行政法淵源的法律效力，不能拋開正式行政法淵源而孤立地去討論它。確定非正式行政法淵源的效力，一般應(yīng)遵循如下規(guī)則：
[效力待定規(guī)則]
——非正式行政法淵源是否具有法律效力，取決于其與同類正式行政法淵源的聯(lián)系。舍此聯(lián)系，非正式行政法淵源本身，顯然不具有法律效力。在未與正式行政法淵源比較對照之前，非正式行政法淵源的法律效力處于不確定狀態(tài)，不能作為行政行為的合法性依據(jù)而適用于司法審查。
[效力吸收規(guī)則]
——非正式行政法淵源與相同位階或高位階正式行政法淵源一致，則其效力為正式行政法淵源所吸收，審判中可直接適用正式行政法淵源的規(guī)定，并可參考非正式行政法淵源的具體規(guī)定。
——與非正式行政法淵源同類的正式行政法淵源空白時，在不與憲法、基本法律抵觸的前提下，該非正式行政法淵源具有法律效力，可結(jié)合憲法、基本法律的原則條款一并適用。
[效力沖突規(guī)則]
——非正式行政法淵源與相同位階的正式行政法淵源中的強制性規(guī)范抵觸的，該非正式行政法淵源中的相應(yīng)規(guī)范不具有法律效力。
——非正式行政法淵源與相同位階的正式行政法淵源中的任意性規(guī)范抵觸的，該非正式行政法淵源的法律效力可視具體情況而定。若正式行政法淵源中的任意性規(guī)范明顯滯后于社會生活現(xiàn)實，可根據(jù)法的價值沖突規(guī)則承認非正式行政法淵源的法律效力而適用之。
——非正式行政法淵源與高位階的正式行政法淵源抵觸的，該非正式行政法淵源不具有法律效力；非正式行政法淵源與低位階的正式行政法淵源抵觸的，適用該非正式行政法淵源的規(guī)定。
[效力等級規(guī)則]
——與正式行政法淵源一樣，非正式行政法淵源從全國人大及其常委會，國務(wù)院及其各部委、中國人民銀行、審計署和其他直屬機構(gòu)，到地方各級人大及其常委會、地方各級人民政府及其職能部門，依發(fā)布主體不同，其效力存在高低不同的位階等級。上位規(guī)范優(yōu)于下位規(guī)范，特別規(guī)范優(yōu)于普通規(guī)范，新發(fā)布的規(guī)范優(yōu)于以前發(fā)布的規(guī)范。
[效力范圍規(guī)則]
——國家權(quán)力機關(guān)及其行政機關(guān)發(fā)布的非正式行政法淵源的效力及于全國；地方權(quán)力機關(guān)及其行政機關(guān)發(fā)布的非正式行政法淵源的效力僅限于本地方。
四、對《行政訴訟法》相關(guān)法律適用條款的修改與完善
我國《行政訴訟法》關(guān)于法律適用問題的規(guī)定主要存在以下缺陷：
第一，沒有把憲法作為司法審查的依據(jù)進行規(guī)定。我國學(xué)者普遍認為，憲法是正式的行政法淵源。但我國《行政訴訟法》第五十二條沒有把憲法作為司法審查的依據(jù)予以規(guī)定。有學(xué)者認為，憲法是司法審查的最高依據(jù)和最終依據(jù)，但不是直接依據(jù)和具體依據(jù)[9]。筆者認為，憲法不僅是司法審查的最高依據(jù)和最終依據(jù)，也是直接依據(jù)和具體依據(jù)。人民法院對規(guī)章以下抽象行政行為的審查和對非正式行政法淵源效力的確認，必將直接涉及憲法的某些具體規(guī)定。更何況山東省高級人民法院審判的陳曉琪以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯齊玉苓憲法保護的受教育權(quán)案，已首開直接以憲法規(guī)定判案的先河[10]。加強憲法權(quán)利的保護，實現(xiàn)憲法司法化已是大勢所趨。
第二，只規(guī)定正式行政法淵源是司法審查的依據(jù)，對非正式行政法淵源的效力未作規(guī)定。這與我國長期以來存在的制定法傳統(tǒng)有關(guān)，但顯然有悖于我國目前法治實踐。前面已經(jīng)論及，由于法律調(diào)整的局限性和社會生活的復(fù)雜性，正式行政法淵源并不能涵蓋所有行政法律關(guān)系，難以解決行政發(fā)展中的問題。特別是我國行政法采用成文法主義，但又沒有象民法、刑法那樣形成統(tǒng)一法典，法律調(diào)整與行政現(xiàn)實之間往往出現(xiàn)斷層和間距。我國行政主體作出的具體行政行為中，有相當(dāng)一部分是依據(jù)國家政策等非正式行政法淵源作出的。這類行政行為一旦涉訟，必將導(dǎo)致非正式行政法淵源法律效力的確認。有條件的承認非正式行政法淵源的法律效力，與行政法治原則并不發(fā)生價值沖突。因此，行政訴訟法有必要對非正式行政法淵源的法律效力作出規(guī)定。
第三，對法律解釋的法律效力和法律地位未作規(guī)定。我國不少法律法規(guī)和規(guī)章都授予某一行政主體對本行政法規(guī)范的解釋權(quán)，但對這些解釋在司法審查中的法律地位，《行政訴訟法》并未規(guī)定。筆者以為，根據(jù)我國法律解釋權(quán)限的劃分，全國人大及其常委會的立法解釋，國務(wù)院的行政解釋，最高法院和最高檢察院的司法解釋，是行政審判的當(dāng)然根據(jù)，其他解釋只能作為非正式行政法淵源適用。
綜上，筆者建議，對我國《行政訴訟法》第五十二條、五十三條作出修改，將憲法和立法解釋、行政解釋、司法解釋作為司法審查的直接依據(jù)、政府公共政策等非正式行政法淵源作為參考依據(jù)在條款中明確予以規(guī)定。
參考書目：
[1]盧云編著《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，中國政法大學(xué)出版社，1994年版第52頁。
[2]周農(nóng)、唐若雷主編《法理學(xué)》，1998年版第288頁。
[3]（美）博登海默著《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》，鄧正來譯，華廈出版社，1987年版。
[4]萬斌著《法理學(xué)》，浙江大學(xué)出版社，1988年版第231頁。
[5]孫笑俠著《法律對行政的控制——現(xiàn)代行政法的法理解釋》，山東人民出版社，1999年版第107頁。
[6]詳見《馬克思恩格斯全集》第1卷71頁。
[7]卓澤淵主編《法理學(xué)》，法律出版社1998年版第292頁。
[8]徐國棟著《民法基本原則解釋——成文法局限性之克服》，中國政法大學(xué)出版社，1992年版第124頁。
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