[ 樊崇義 ]——(2012-6-4) / 已閱7389次
定罪與量刑是刑事審判活動中最重要的兩個階段。我國傳統(tǒng)的刑事訴訟法確立了定罪與量刑一體化的程序模式，并呈現(xiàn)出“量刑依附于定罪”的制度格局。當前，這種制度格局不僅面臨著一系列的現(xiàn)實挑戰(zhàn)和變革壓力，而且已經(jīng)不能承載與實現(xiàn)制度本身所具有的價值與意義。作為中央政法機關推進的量刑規(guī)范化改革的重要組成部分，以追求公平正義、實現(xiàn)量刑均衡為目標的量刑程序改革早已經(jīng)拉開了序幕，在量刑的公開性及公正性方面都取得了可喜的成績。然而，我國傳統(tǒng)的證明理論主要圍繞定罪活動進行，對于定罪完成之后的量刑活動難以提供有效的支持，勢必會影響量刑規(guī)范化改革的實際效果。因此，量刑程序改革要以證據(jù)制度改革作為配套工具，修改后的刑事訴訟法出臺后，在區(qū)分定罪證據(jù)與量刑證據(jù)的基礎上，構建獨立的量刑證據(jù)規(guī)則顯得尤為迫切和重要。
一、定罪證據(jù)與量刑證據(jù)的概念
隨著量刑程序改革的深入開展，將審判程序劃分為定罪和量刑兩個相對獨立的部分后，整個案件的證據(jù)也可以根據(jù)證明事實的性質不同，大致劃分為定罪證據(jù)與量刑證據(jù)。
定罪證據(jù)是指能夠證明對于某一行為是否構成犯罪、構成何種犯罪的確認與評判的根據(jù)。需要注意的是，不應將定罪證據(jù)簡單地等同于犯罪證據(jù)，它不僅包括犯罪的基本事實、犯罪性質、情節(jié)和對社會的危害程度，也包括證明被告人無罪或尚不足以證明被告人有罪的案件事實。
量刑證據(jù)是與定罪證據(jù)相對應的一類重要證據(jù)。它是指在行為成立犯罪的前提下，與犯罪行為或犯罪人有關的，體現(xiàn)行為社會危害性程度和行為人人身危險性程度，因而在量刑時從重、從輕或者免除刑罰時必須予以考慮的各種具體事實情況。量刑證據(jù)可以分為定罪量刑混合證據(jù)和純粹的量刑證據(jù):一是定罪量刑混合證據(jù)，證明的是屬于犯罪構成要件的量刑事實，如行為人的年齡、犯罪時間、地點和環(huán)境、犯罪手段、犯罪數(shù)額等，它們既是定罪證據(jù)又是量刑證據(jù)，在實踐中很難明確地將兩者區(qū)分開來。二是純粹的量刑證據(jù)，證明的是不屬于犯罪構成要件的量刑事實。
二、定罪證據(jù)與量刑證據(jù)的差別
在刑事審判活動中，由于定罪與量刑具有天然的密切聯(lián)系，不能將定罪證據(jù)與量刑證據(jù)絕對割裂開來。然而，在量刑程序改革的背景下，區(qū)分定罪證據(jù)與量刑證據(jù)具有較強的理論價值和現(xiàn)實意義。總體看來，定罪證據(jù)與量刑證據(jù)具有以下差別:
(一)功能的差別
定罪證據(jù)適用于定罪活動，量刑證據(jù)適用于量刑活動。因為定罪活動與量刑活動的性質和目的不同，所以無論從實體還是程序角度的方面理解，定罪證據(jù)與量刑證據(jù)都存在著差異。在刑事審判過程中，定罪環(huán)節(jié)用以解決被告人罪與非罪、有無刑事責任能力、此罪與彼罪的問題，主要實現(xiàn)的是刑罰的懲罰功能，體現(xiàn)了刑事訴訟法維護社會秩序的價值;量刑環(huán)節(jié)則是一項立足過去、面向未來的復雜工程，既要體現(xiàn)對犯罪人的報應觀念，通過懲罰遏制犯罪，還要給予犯罪人再社會化的機會。與定罪和量刑兩個環(huán)節(jié)相適應，定罪證據(jù)著眼于過去發(fā)生的犯罪事實，所遵循的最重要理念是無罪推定原則，并由此衍生“排除合理懷疑”等證據(jù)規(guī)則;與定罪主要立足于過去的案件事實不同，刑罰裁量必須同時考慮過去的案件事實和被告人未來可能對社會構成危險的證據(jù)，以確定犯罪人的社會危害性和人身危險性，實現(xiàn)刑罰的一般預防和特別預防功能。
(二)范圍的差別
定罪和量刑的事實依據(jù)不同，使得定罪證據(jù)與量刑證據(jù)的范圍有所不同。通常而言，定罪依據(jù)的事實包括構成犯罪的基本要素，那么定罪證據(jù)也應當與此具有關聯(lián)性;量刑證據(jù)的范圍比定罪證據(jù)更廣泛，量刑的依據(jù)不僅包括定罪信息，還包括各種法定或酌定的從重、從輕、減輕或者免除處罰情節(jié)，尤其是酌定量刑情節(jié)包含的內容十分廣泛，這決定了量刑證據(jù)材料來源的廣泛性和表現(xiàn)形式的多樣性。在教育刑理念的指引下，只有對犯罪人的工作、生活進行調查了解，才能明確犯罪人的犯罪原因，進而判斷其人身危險性與再犯可能性。以品格證據(jù)為例，在定罪事實的查明過程中，由于被告人的不良品格與危害行為的實施沒有必然聯(lián)系，因而原則上禁止使用品格證據(jù)。在量刑環(huán)節(jié)，為了更好地對犯罪人進行教育改造，不僅要考察被告人在犯罪前、犯罪時和犯罪后的情況，還需要考察與其品格相關的傾向性證據(jù)，如被告人的個人信息、教育背景、家庭狀況、成長環(huán)境、職業(yè)情況、收入狀況、心理健康情況、前科劣跡、人身危險情況以及回歸社會的可能性等。
(三)規(guī)則的差別
證據(jù)規(guī)則是指在收集證據(jù)、采用證據(jù)、審查核實證據(jù)、運用證據(jù)時必須遵守的一系列準則，其核心是證據(jù)的可采性問題。為了防止司法人員在證明過程中的主觀臆斷，保證判斷的準確性和可靠性，就必須運用證據(jù)規(guī)則對于證據(jù)的取舍與運用進行約束。鑒于對定罪事實和量刑事實的證明統(tǒng)一于刑事訴訟中，大部分證據(jù)規(guī)則對兩種證明有統(tǒng)一的規(guī)范要求，如免證規(guī)則、相關性規(guī)則、補強證據(jù)規(guī)則等。然而，從證明的角度來看，定罪環(huán)節(jié)與量刑環(huán)節(jié)對證據(jù)規(guī)則的運用存在較大差別。進入量刑階段之后，由于被告人已經(jīng)被確定為有罪，這時法庭考慮的重點是如何貫徹罪責刑相適應原則，而不是定罪證明階段的無罪推定原則。如最高人民法院2006年頒布的《關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定，對未成年罪犯量刑應當充分考慮未成年人實施犯罪行為的動機和目的、犯罪時的年齡、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表現(xiàn)、個人成長經(jīng)歷和一貫表現(xiàn)等因素。由此可見，在定罪程序中必須嚴格遵守的許多證據(jù)排除規(guī)則，在量刑程序中都可以得到突破，對證據(jù)的來源、形式、方式的限制較少，如品格證據(jù)、意見證據(jù)等都可能得到法庭的采納。
三、構建獨立的量刑證據(jù)規(guī)則
刑事訴訟中的事實應依據(jù)證據(jù)認定，這是證據(jù)裁判原則最基本的含義。基于定罪與量刑不分的傳統(tǒng)，我國目前的證據(jù)規(guī)則多數(shù)建立在定罪證據(jù)這一前提下，將定罪和量刑的證據(jù)規(guī)則相混同，這顯然是不適當?shù)摹Ｏ鄬τ趪栏竦亩ㄗ镒C據(jù)規(guī)則，量刑證據(jù)規(guī)則從總體上來看略為寬松靈活，這種特征不僅表現(xiàn)在證據(jù)種類、取證方式上，而且表現(xiàn)在證明標準、證明責任等諸多方面。
嚴格證明與自由證明作為證據(jù)法上的基本概念，最早由德國學者迪恩茨提出，并在大陸法系國家的學說和判例中得以發(fā)展，對我國刑事訴訟證明理論及實踐具有借鑒意義。通常認為，嚴格證明是指使用具有證據(jù)能力的證據(jù)，經(jīng)過法律規(guī)定的證明方式和程序進行調查的證明規(guī)則;自由證明則是指使用不一定具有證據(jù)能力的證據(jù)，由法官進行自由裁量就可徑直作出判斷的證明規(guī)則。在刑事審判過程中，對于定罪事實適用嚴格證明沒有太大爭議，而對于量刑事實應當適用何種證明方式，理論上的認識不盡一致。
筆者認為，應根據(jù)量刑事實的不同類型，采用不同的證明方式:一方面，對于定罪量刑混合事實以及法定量刑情節(jié)，應適用嚴格證明。即在證據(jù)種類、證據(jù)能力、調查方法等方面，應當嚴格遵守法律的規(guī)定，不論其是否有利于被告人。如“兩高三部”《關于規(guī)范量刑程序若干問題的意見(試行)》規(guī)定:“偵查機關、人民檢察院應當依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人犯罪情節(jié)輕重以及其他與量刑有關的各種證據(jù)。”準確地查明實體法上的定罪量刑事實是刑事訴訟中證明活動的首要目的，法律對各種證據(jù)設置了明確而具體的規(guī)范之后，法官在采信證據(jù)時就必須依法行事，從而防止自由裁量權的濫用。
另一方面，對于酌定量刑情節(jié)可以適用自由證明。我國已經(jīng)存在對量刑事實進行自由證明的相關規(guī)定。例如，修改后的刑事訴訟法規(guī)定，被告人和被害人在庭審程序中，都擁有充分表達自己對量刑意見的渠道，能夠進行充分有效的互相辯論，可以對量刑過程和結果造成實質性的影響。再如，根據(jù)最高人民法院《關于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》第21條:“開庭審理前，控辯雙方可以分別就未成年被告人性格特點、家庭情況、社會交往、成長經(jīng)歷以及實施被指控的犯罪前后的表現(xiàn)等情況進行調查，并制作書面材料提交合議庭。必要時，人民法院也可以委托有關社會團體組織就上述情況進行調查或者自行進行調查。”在量刑環(huán)節(jié)，為了確保法官獲取信息的全面性，在證據(jù)范圍上可以采用通常情況下不具備證據(jù)能力的證據(jù)，如品格證據(jù)和意見證據(jù);在調查方法上，并不需要受到嚴格的法定證據(jù)方法限制。在擺脫各種形式規(guī)則的束縛之后，法官能夠自主地運用和判斷證據(jù)，根據(jù)個案證明活動的具體情況形成的內心確信，對案件事實作出符合客觀實際的認定，這也是刑罰個別化的必然要求。
在我國刑事訴訟法中，“事實清楚、證據(jù)確實充分”是認定案件事實所要達到的標準，修改后的刑事訴訟法對此作了進一步闡釋:“證據(jù)確實、充分，應當符合以下條件:(一)定罪量刑的事實都有證據(jù)證明;(二)據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實;(三)綜合全案證據(jù)，對所認定事實已排除合理懷疑。”據(jù)此，凡是定罪證據(jù)未達到排他性證明標準的案件，人民法院應當根據(jù)“疑罪從無”規(guī)則，作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。然而，與相對單一的定罪證據(jù)相比，量刑證據(jù)要復雜得多，大部分證明被告人人身危險性的量刑證據(jù)是傳聞證據(jù)甚至品格證據(jù)，通常涉及犯罪人的日常工作、生活等方面。
因此，對量刑事實應當設置不同的證明標準:
第一，對于定罪量刑混合事實和法定量刑情節(jié)的證明，應當設置一個較高的證明標準。在我國，由于控訴機關證明能力強大，辯方收集證據(jù)的能力和水平常常受到限制，且刑罰一旦實施于被告人即不可補救，因此，對于上述量刑事實，均應采用與定罪相同的證明標準，即達到“排除合理懷疑”的程度。特別是在可能適用死刑的案件中，只有在對被告人的罪行根據(jù)明確和合法的證據(jù)而對案件事實沒有其他解釋余地的情況下，才能判處死刑，這也是保障被告人合法權益的必然要求。
第二，對于酌定量刑情節(jié)的證明，應當設置一個較低的證明標準。無論是對酌定從嚴情節(jié)還是酌定從寬情節(jié)的證明，只需達到高度的蓋然性(P“°b“-bi1iιy)即可，即在證據(jù)對某一事實的證明無法達到確鑿無疑的情況下，對蓋然性較高的事實予以認定。換言之，如果辯方對酌定量刑事實舉證，控方?jīng)]有足夠的證據(jù)否定對方證據(jù)時，人民法院應當結合案件情況，判斷控辯雙方提供證據(jù)的證明力哪一方更為明顯，從而對證明力較大的證據(jù)予以確認。
在刑事訴訟中，證明責任的分配是指證明被告人有罪、無罪或其他與犯罪有關的特定事項的責任如何在有關機關和個人之間進行配置的問題。在案件事實無法查清的情況下，如果負有證明責任的一方不能提出證據(jù)、所提證據(jù)不足以證明所主張事實存在或推翻不利的法律推定時，則需要承擔不利裁判的后果。就定罪事實的證明而言，無論是大陸法系還是英美法系均遵循一個基本規(guī)則，即證明被告人有罪的責任始終應由控訴方承擔，刑事被告人不承擔證明自己有罪和無罪的責任。
根據(jù)修改后的刑事訴訟法規(guī)定:“公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔，自訴案件中被告人有罪的舉證責任由自訴人承擔”;“不得強迫任何人證實自己有罪”。這就切實貫徹了無罪推定原則，使犯罪嫌疑人、被告人從一開始就免除了自證其罪的責任，充分體現(xiàn)了對人權的尊重，防止無辜者受到追究。就量刑事實的證明而言，應充分考慮控辯雙方的調查取證能力及我國司法制度的特點。在公訴案件中，由于羈押率高、取證能力弱、律師辯護率低等原因，被告人在很多時候不可能提出證據(jù)以證明其量刑意見，而控方無論是在調查手段、調查范圍上，獲取證據(jù)的能力都遠遠高于被告人一方，因而控方應當承擔量刑證明責任。在訴訟化的量刑程序中，檢察機關基于客觀公正義務的要求，提出的量刑建議既應包括證明被告人從重處罰的根據(jù)，也應包括證明被告人從輕或免除處罰的根據(jù)。被告人或辯護人在發(fā)表量刑意見時，享有提出相關證據(jù)或證據(jù)線索之權利，而不承擔證明責任;檢察機關應履行證明責任證明量刑事實是否存在，審判機關應依法予以核實，不得因被告人及其辯護人未提出相應的證據(jù)而處以較重的刑罰。
(作者單位:中國政法大學、北京市人民檢察院第二分院)
