[ 董作春 ]——(2003-10-11) / 已閱33351次
WTO時代之最密切聯系原則本質初探
董作春
摘要：WTO所蘊涵的精神與民商法的理念基本一致，民商法是國際私法的基礎。而最密切聯系原則則是當代國際私法的核心問題，也是學術界一直在熱烈討論的熱點問題和難點問題。任何一個具體的法律關系在客觀上絕對存在著一個“最適應”的法律與之相適應。在這一理論基點上，本文對其本質加以探討，運用歷史的、比較的和邏輯的方法，揭示WTO時代最密切聯系原則的本質，深化對最密切聯系原則的認識，對在立法和司法實踐中正確運用最密切聯系原則，以解決WTO協議規則所推動的經濟全球化進程中日益紛繁復雜的涉外民商事法律關系的法律適用問題具有參考意義。
關鍵詞：WTO 最密切聯系原則本質 涉外民商事法律關系 法律選擇 最適當 聯系 實質正義
任何一個具體的法律關系在客觀上絕對存在著一個最適當的法律與之相適應，關鍵是如何找到它。而為WTO協議規則所推動的經濟全球化進程中必然出現的特定涉外民商事法律關系選擇一個與之最相適應的最適當的法律作為它的準據法，簡而言之，法律選擇的最適當性，正是當今國際私法領域內堪稱為“革命”新浪潮的最密切聯系原則之本質所在。眾所周知，概念是反映事物的本質和范圍的思維形式，而內涵則是概念對事物本質的外化。因此，我們欲探求事物的本質，首先就要認識反映事物本質的概念的內涵。因此，對最密切聯系原則本質的探求，應首先從最密切聯系原則的內涵著眼。
一
何為最密切聯系原則？這正同它的本質一樣是一個令人頭痛的問題。依學界較為流行的說法，所謂最密切聯系原則，也叫最強聯系原則，重力中心原則，是指法院在審理某一涉外民商事案件時，權衡各種與該案當事人具有聯系的因素，從中找出與該案具有最密切聯系的因素，根據該因素的指引，適用解決該案件的與當事人有最密切聯系國家（或地區）的法律原則。 從其歷史發展來看，“最密切聯系”這一術語，可溯源至1880年韋斯特雷克（Westlake）所著《國際私法論》中所提及的“最真實聯系”（The Most Real Connection）。但多數學者認為最密切聯系原則起源于薩維尼的“法律關系本座說”。薩維尼在他的《現代羅馬法律體系》第8卷里批判了“法則區別說”本末倒置的說法后認為：解決法律沖突應該首先分析法律關系的性質著手，任何一法律關系都同某一特定地域的法律相聯系，這種聯系即謂之“本座”（setz）。 “本座”一詞與“最密切聯系地”在含義上近乎是同一語。“最密切聯系地”依“法律關系本座說”解釋就是要研究與某個特定法律關系最密切的那個地方的法律。1954年，美國紐約州法官富德（Fuld）在審理“奧汀訴奧汀”（Auten V. Auten）案中正式使用了“重力中心”和“聯系聚集”的概念，認為不應機槭地依傳統的沖突規范來適用法律，而應極力找出法律關系本身的重力中心地或連結關系的聚集地，并適用這個地方的法律。這是最密切聯系原則的雛形。 1971年美國學者里斯（Reese）主持編撰了美國《第二次沖突法重述》，以最密切聯系理論取代了第一次《重述》的以既得權學說為基礎的法律適用原則，即對經濟全球化背景下涉外民商事關系法律沖突的解決，適用與之有最密切聯系的州或國家的法律。至此，當代國際私法最流行的法律適用理論之一的最密切聯系原則大體形成。最密切聯系原則較之傳統機槭僵硬的硬性法律選擇規范，將更多的選擇法律的自由權賦予法官，要求法官不能對眾多的與特定涉外民商事法律關系密切相關的聯系因素置之不顧，像“法律關系本座說”那樣憑空地去認識法律關系的本質，進而選擇與之相適應的法律，更不能照搬傳統沖突法中那種機槭、呆板的法律選擇公式；而是要根據涉外民商事法律案件的具體情況綜合考慮各種相關因素，透過各種連結因素的表層去分析通過該連結因素與該特定涉外民商事法律關系相聯系的法律的精神，以期找到與該特定涉外民商事法律關系有著最真實的，即本質的、固有的和穩定的聯系的法律。由這樣的法律調整，是必然能夠反映該特定涉外民商事法律關系的運動規律的。而這樣的法律必然是唯一確定的，是能夠實現該特定涉外民商事法律關系在由該法律調整過程中所追求的公平、公正、合理和滿足整個國際民商事交往所需求的交易安全的法律，是能夠實現WTO協議規則所蘊涵的國際民商事交往中一向追求的實質正義的法律，因而也是最適當的法律。這種對法律選擇的分析不是一種形式上的分析，而是一種實質上的分析，是從實質上解決法律沖突。從原則本質上說，是將與特定涉外民商事法律關系原本無立法管轄權的法律，即本不應適用的法律掃地出門，因為與特定涉外民商事法律關系最相適應的最適當的法律在客觀上只有一個。這正是最密切聯系原則題中應有之義，也正是最密切聯系原則的本質題中應有之義。
二
正如前文對最密切聯系原則內涵所闡釋的那樣，該原則之本質在于法律選擇適用的最適當性，即選擇最適當的法律適用于特定涉外民商事法律關系。最密切聯系原則本身是一個動態過程，這其間蘊涵著一種思考問題，即辯證法。我們知道，世間萬物無不處在相互作用的聯系之中，列寧說過：“每個事物（現象、過程等等）是和其他的每個事物聯系著的。” 任何事物之間無論存在多大差異，總是可以通過中間聯系溝通起來的。這是不可否認的事實，聯系總是客觀存在的著的，不論人們是否承認它，問題的關鍵在于認識它。而聯系的這種客觀性是指聯系是事物本身所固有的，它不依人的意志為轉移。同理，在國際私法領域內，特定涉外民商事法律關系總是通過各種各樣的連結因素與眾多國家或地區的法律相聯系，這是不爭的事實，是聯系客觀性的反映。但我們也應看到，正如世界的物質統一性是多樣的統一一樣，事物現象的聯系也是極其復雜的、多種多樣的，有直接聯系和間接聯系，內部聯系和外部聯系，本質聯系和非本質聯系，必然聯系和偶然聯系等等，不同的聯系對事物的存在和發展所起的作用是不同的。因此，國際私法中眾多國家或地區的法律與特定涉外民商事法律關系的聯系也是復雜多樣的，其聯系的質和量也是不同的，他們在對特定涉外民商事法律關系分別進行調整過程中所發揮的作用和所體現的價值是有區別的，對上述復雜多樣的聯系，我們不能等量齊觀。在這些聯系中，有些顯然是非固有的、表面的、偶然的、頗具波動性的，甚至是虛假的聯系，選擇具有該種聯系屬性的法律去調整特定涉外民商事法律關系顯然存在著巨大的風險，必然會對特定涉外民商事法律關系的法律調整產生消極作用和影響，因而是不適當的。最密切聯系原則不但意識到涉外民商事法律關系與眾多國家或地區的法律之間聯系的客觀性，而且極好地把握了其間眾多聯系的性質是不同的這一關鍵點——諸多聯系的含金量是不同的。因此，認識和揭示特定涉外民商事法律關系與哪一個國家或地區的法律之間存在著最真實的，即固有的、本質的、必然的、穩定的聯系，還事物之間最真實聯系的廬山真面目，也就成了最密切聯系原則的根本任務和根本目的。實現了這一根本任務和根本目的，也就找到了原應適用的法律，而只有與特定涉外民商事法律關系有著最真實聯系的法律才是原應適用的法律，才是最適當的法律，其才能夠反映法律對法律關系的調整規律，而對于與特定涉外民商事法律關系的聯系不甚密切，即表面的、偶然的、頗具波動性的，甚至是虛假的毫無聯系的法律，如由其調整該特定涉外民商事法律關系，則顯然是不適當的，只會對該特定涉外民商事法律關系產生不利影響，而這種調整又顯然無法反映法律對法律關系調整的內在規律。最密切聯系原則的上述動態過程及其所體現的思維方法，是由其本質決定的而又決定其本質的，是原則本質的外化和終極體現。法律選擇適用的最適當性不能說不是WTO時代最密切聯系原則之本質。
三
雖說最密切聯系原則的本質在于法律選擇適用的最適當性，但對最適當法律的追求卻是人類社會共同的價值取向和目標。開追求最適當法律以適用于特定涉外民商事法律關系之先河的并非最密切聯系原則。但追求最適當法律也僅僅是國際私法歷史發展長河中眾多法律適用學說理論的目標而已，而并非像最密切聯系原則那樣是其本質。最密切聯系原則的提出雖是二十世紀的事情，但它所體現的思想卻被法學家們自覺不自覺地運用于他們的學說中，提出了五花八門的法律選擇規則，通過這樣或那樣的連結因素，都試圖找到適用于各種涉外民商事法律關系涉外民商事法律關系的最適當的準據法。
我國唐代（618—907年）《永徽律名例章》規定：“諸化外人同類自犯者，各依本俗法，異類相犯者，以法律論。” 可見，我國唐代統治者已不自覺地運用著聯系的觀點，意識到“化外人同類自相犯”和“異類相犯”畢竟是不同于本國國民之間的訴訟。在第一種情況下，化外人與其本國有著更大聯系；在第二種情況下則與行為地法有著更大的聯系。因而，對都是外國人的情況適用本俗法較之唐律更適當，但當無法同時適用時，即有明顯法律沖突時，則適用有更大聯系的行為地法——唐律更適當。這其中包含了現代法律適用的屬人法原則和行為地法原則思想。
十四世紀意大利巴托魯斯提出了法則區別說。他主張把法則分為三類，每一類都規定一個沖突原則分別適用不同種類的法律沖突：
1.關于人的法則，以屬人法為沖突原則，適用于有關人的權利能力、行為能力方面的沖突。巴氏認為，人的身份能力具有穩定性和持續性，并不因為他所處的地域不同而有所改變，因此，本城市國家的法則無論對其領域內的居民或在其領域外的本國居民都應適用。
2.關于物的法則，以物之所在地法為沖突原則，主要適用于不動產方面的沖突。巴氏認為，對不動產的物權如不適用物之所在地法，勢必造成不動產制度的混亂。
3.關于行為的法則，以行為地法為沖突原則，即采用“場所支配行為”的原則，該原則適用于有關法律行為方式方面的沖突。巴氏認為，法律行為方式應由行為地法來決定，只要某一行為符合行為地法的規定，那么世界各國都應承認它的合法性。
不難看出，巴氏是在分析了所要解決的問題與相關法律聯系的緊密程度后，確定了上述規則。人的身份能力受其本國影響最深刻，較之其他地方，則與本國有更密切的聯系，因而適用屬人法；不動產和行為，如不分別適用物之所在地法和行為地法將遭致麻煩，甚至民商秩序的混亂，不動產和行為分別與物之所在地和行為地有更密切的聯系，因而分別適用物之所在地法和行為地法更為適當。只不過巴氏未說出“聯系”二字而已。
具有現代意義的國際私法自巴托魯斯始，運用聯系的方法思考法律適用問題并努力尋找最適當的（或說比較適當的）法律，這條思想主線貫穿于國際私法的歷史發展，雖然其表現形式各異。傳統的具體法律適用規則，雖說從未放棄對適當法律的追求，以期公正審理具體涉外民商事案件，但與此同時，傳統沖突規范又太強調法律適用的明確性、穩定性和可預見性，將明確、穩定和可預見視為衡量適當法律的極其重要的砝碼，結果物極必反，必然造成對某些涉外民商事案件法律選擇適用的不合理，難以實現實質正義。傳統學說下的法律選擇規則雖然視找到最適當的法律為其目標任務，但其往往以一種不變應萬變的姿態去面對千差萬別、變化多端的客觀情況，即令善良公正的法官也是無可奈何、束手無策，難以公正合理地解決個案。隨著時間的推移，其暴露的不合時宜之處更是顯而易見。
國際私法作為調整各種國際民商事法律關系之法，涉及許多獨立的平行的主權國家，涉及許多平行的互不相同的法律制度，因其各民族、國家的社會政治制度、法律傳統、經濟發展水平、民族傳統、法律習慣、法律的階級屬性不同而發生種種沖突，在法律沖突的背后始終存在著各國對本國利益的追求，作為調整各項國際民商事法律關系之法的國際私法當然也就不可能不被深深打上利益本位的烙印。 在國際私法領域，不同的立法形式和制度也無不反映了特定的階級內容和社會職能。 而國際私法領域內的眾家學說理論正是各國立法及其各項制度的源頭，因而，眾家學說理論無不是時代的、民族的和階級的。法學家們無不站在本民族本階級的立場上提出各自的學說理論。因此，傳統法律適用理論雖然不懈追求最適當的法律，但這種最適當的法律顯然也被深深打上民族的、階級的烙印。
繼巴托魯斯之后，國際私法領域內又一顆燦爛耀眼的明星薩維尼提出了“法律關系本座”說，他指出：每一個法律關系根據其自身特點，與某一法域相聯系，而其聯系的所在即是該法律關系的“本座”。而該法律關系的準據法即是其“本座法”。薩維尼的此種學說，在含義上已相當接近“最密切聯系原則”。薩維尼從普遍主義立場出發，顯露出一種愈益強烈的欲望——找到最適當的準據法。但一方面，薩維尼并沒有跳出傳統沖突規則機槭僵化的圈子，犯了形而上學的錯誤，將法律關系與本座的聯系固定化、機槭化、公式化，唯心地認為某一性質的法律關系只有一個本座法與之相適應、相聯系，并將它作為一種硬性的沖突規范，以為解決了國際私法中法律適用的所有問題。諸不知，客觀的聯系是有條件的，條件的復雜多樣必然決定了客觀聯系的復雜多樣，即使同一國際民商事案件，在不同的時間、地點、條件下，與其有著最真實聯系的法律也是不同的。另一方面，薩維尼也沒能跳出民族和階級的局限，其學說反映的是后起的德國資產階級要求重新分割世界的強烈愿望。 因而，薩維尼所主張的最為適當的本座法也只能是民族的和階級的了。站在民族、階級的立場上看來最為適當的法律，也并不能真正算作是最適當的法律了。
選擇適用最適當的法律看來只能算是傳統法律適用理論望塵莫及的目標。這一目標，一方面受到封閉而無生氣的傳統沖突規則的機槭僵硬的制約，選擇最適當的法律近乎無從談起，難以實現國際民商事個案公平、公正、合理地解決；另一方面，這一目標又時刻視國家民族利益而動，即使實現了這一目標，其選擇適用的所謂最適當的法律也只能是民族的、階級的。綜上，選擇適用最適當的法律不是國際私法領域以往其他任何法律適用學說理論的本質之所在。
四
事實上，傳統法律選擇適用理論下法律選擇規則的機槭、僵化和公式是與其民族的、階級的最適當法律追求有著緊密的聯系，具有一致性——在傳統主權者們的思想中，通過對法律選擇規則的機槭化、僵硬化和公式化，進而壟斷法律的選擇適用，是幫助他們找到在其自身看來是最適當法律的一條捷徑。正如前文所述，如此這般選擇的法律，在WTO時代國際民商社會的善良公眾看來是自私的、狹隘的，因而是不適當的，更不要說“最適當了”。因為，依傳統傳統沖突規則選擇的法律在很大程度上窒息了善良公眾所期望的實質正義。而這一切又都是由當時的政治經濟的歷史條件決定的。自十七世紀到本世紀50年代的國際社會顯現了以下特征：（1）主權觀念的發展，主權的自主性，獨立性和排他性得到了各國的至高推崇……（2）主權者在強調自己主權的同時，發展了承認外國主權的獨立性，主權平等觀念進一步發展……（3）國際民商事交流的極為有限，即國際民商事交流的頻度和范圍的有限，使得國際民商事交流對主權者的內國經濟發展的積極作用無法突出地表現出來。 在此等情勢下，一方面國際民商事交往的劣位，一方面主權觀念的優位，二者一經結合，鍛就了傳統沖突法偏袒主權者自身主權利益的劣性。使原本屬平等主體之間私的國際民商事交往不當地滲透了太多的“公”的因素，于是這一時期的政治經濟的歷史條件無法提供善良公眾所期望的能夠實現實質正義的法律土壤，也就產生不了最密切聯系原則及其本質——選擇適用最適當的法律。可以肯定地說，這一時期如若真的產生了最密切聯系原則這一法律選擇適用學說理論，其本質也不會是法律選擇適用的最適當性，其只會被設置上各種規則并被主權者深重地打上主權優位的烙印而為之效力。然而，當國際社會發展到本世紀50年代時，國際社會主權者的相互關系已出現了一系列新特點：第一，國際社會力量組合的聯結多元化及重新整合而追求新秩序，奠定了多元平位的新型國際關系之基礎，同時，國際社會關系主體的多層次化，使主權者對外關系立體化和復雜化……第二，50年代以來，國際社會的相互依存、相互制約關系大大強化，要求各主權者在解決相互間存在的利益沖突時，更多地借助具有靈活性和適應性的“協調”途徑來減少對抗。……現代國際社會的相互依存和制約關系的加強，首先表現為各國經濟一體化，尤其是市場經濟在全球的普及，使國內市場與國際市場一體化。……其次，隨著現代科技的高速發展，國際社會交流的領域、手段、范圍、頻度等指數巨增，現代化的電訊和交通工具使國際社會空間越來越狹窄，各主權者隨時都可以聯系和接觸，使得相互依賴和制約的可能性和強度都增大……第三，二戰以后，各主權者逐漸改變了傳統主權者以軍事和地域征服為首要目標，而代之以經濟利益為核心目標的自我發展取向。 與本世紀50年代前的情形恰恰相反，一方面國際民商事交往在一國國民經濟中地位顯著提高，日益重要；另一方面國際社會的聯系日益緊密的趨勢明顯加強。正是在這樣的大背景下，WTO由1947年成立的GATT逐漸發展而來，當時僅僅是國際間為防止貿易戰而達成的一系列臨時協議，而如今，WTO已形成具有無限包容性和開放性的傘狀結構，成為駕馭和協調經濟全球化的最重要的法律中介，從某種意義上說，WTO已經不僅是一個組織，更是當今經濟全球化趨勢的經典象征。在此形勢下，各主權者只能走出封閉的囹圄，在國際私法法律選擇領域內不得不改變以一己之私強加于人的作法，代之以主權者之間的協調合作，而還平等主體的國際民商事交往的本來面目。同樣是民族的和階級的考慮，但經濟利益已成為主權者們的核心追求，于是，在當今經濟全球化競爭中，主權者不得不高度重視國際民商事交往環境的改善。一方面，努力提供開明的法律環境，減除因偏袒自身利益而引起國際民商事交易雙方猜忌（高度不信任）的諸因素；另一方面，在解決國際民商事法律沖突過程中努力為國際民商事交易雙方的利益目標預留適當空間，借助更能給予國際民商事交易雙方以公平、公正感的一些客觀因素做為聯結點，實現法律沖突解決的實質正義。可見，對實質正義的追求已成為各主權者共同的目標，與實質正義相背不但使自身利益難以實現，而且最終與其根本利益相沖突，而對此種實質正義的評價和認定不能僅僅以主權者的一己之見為標尺，而更多的是要靠有著人類共同良知與理性的國際社會善良公眾多所認同的標準來解決之。而通過選擇適用能夠實現此等實質正義的法律正是最適當的法律——其實質精神就是實現此等實質正義。這所有的一切，就為最密切聯系原則及其本質——法律選擇適用的最適當性的應運而生、蓬勃發展創造了條件，提供了滋生的土壤。最密切聯系原則適時滿足了順乎WTO時代潮流與精神的主權者們的迫切需求，真可謂與時代同呼吸共命運。正如前文對其內涵所揭示的那樣，最密切聯系原則克服了傳統沖突規范呆板機槭的缺點，在處理某一涉外民商事法律關系或案件時，并非按簡單、單一、機槭的因素決定應適用的法律，而是對相關的各種事實和因素進行綜合考察和分析，從中找出最本質的聯系。而其中對大量客觀連結因素考慮的引入，避免了傳統沖突規范先入為主的主觀臆斷，增強了法律選擇適用的客觀、公平和公正性。更為重要的是，最密切聯系原則本身是靈活開放的，這就使得其能夠隨著社會的發展亦不斷自我完善，為實現實質正義提供最有力的保障。1985年《國際貨物銷售合同法律適用公約》吸納了最密切聯系原則，在對其適用上，既體現了大陸法系的特征性履行方法，又體現了英美法國家的靈活方法，將這兩種適用方法有機地結合，能夠較成功地實現法律適用靈活性與確定性的統一。而靈活性與確定性的統一正是法律適用實現公正合理和交易安全的要求，體現了實質正義性。因而該公約在一定程度上順應WTO時代的呼聲，代表了最密切聯系原則新近的發展趨向。可以斷言，隨著自本世紀50年代以來所形成的國際政治經濟形勢的進一步發展，最密切聯系原則法律選擇適用的最適當性的本質會進一步得到強化，并不斷以嶄新的面貌外化于世人。
五
最密切聯系原則之本質——法律選擇適用的最適當性在英國“適當法理論”那里得到充分體現，獲得有力支持，并相互支持。“適當法理論”發端于合同領域，后來又擴展到侵權行為及其他領域。 “合同適當法”理論歷經主觀論時期，客觀論時期，現已發展至現代論時期。所謂“合同適當法的現代論”其實就是主觀論與客觀論的相互補充，有機結合。《戴西和莫里斯論沖突法》第145條規則將其闡釋為“合同自本法（適當法 ），是指當事人意欲適用于合同的法律，或者在當事人的意思沒有表示，也不能根據情況作出推斷時，指與交易有最密切和最真實聯系的法律。” 莫里斯在談到“合同適當法理論”的優點時曾說：適當法提供了一個適用于各類合同的范圍廣泛的公式，如果沒有這個公式，英國法院很可能需要提出不同的沖突規則去處理每一種合同的有效性問題，同時，這個包羅萬象的公式通常支配著與合同有關的各種問題；而且，雙方當事人的義務受同一法律支配，從而避免了生硬地采用合同履行地法所造成的困難。 在合同適當法理論發展中期，隨著“最密切和最真實的聯系”標準的確立，侵權行為適當法理論也被提出來了。《戴西和莫里斯論沖突法》第171條規則指出：“一個在外國實施的行為是否為侵權行為（即可在英格蘭而提起訴訟的不法行為），決定于行為實施國的法律（侵權行為實施地法）和英格蘭法（法院地法）的雙重規定，或者在例外情況下，如果另一個國家與行為的發生和當事人有最重的聯系，決定于該國的法律。” 第172條規則指出：“（1）總的規則是一個在外國實施的行為屬于侵權，并在英格蘭可提訴訟，它必須(a)根據英格蘭法可作為侵權起訴或者換句話說，如果它在英格蘭實施，該行為屬于侵權，并且(b)根據行為實施地的外國的法律可起訴（2）但當事人間的特殊事項，可以受（就該事項而言）與事件和當事人有最重要聯系國家的法律支配。” 這首先歸功于莫里斯，他于1951年在《哈佛法律評論》上發表了《論侵權行為的適當法》一文，指出：侵權行為復雜多樣，一概適用侵權行為地法，很難在每案件中都獲得理想結果而符合社會正義，所以應確定一項包含較廣且富有強性的國際私法規則，以取代侵權行為地法。這樣，更便于分析各種相關的社會因素，找到一項最合適的法律以解決侵權行為所涉及的各個問題。“如果我們采用侵權的適當法，我們至少能夠基于政策，選擇與我們目前特定情況中的一系列行為及環境似乎有著最密切聯系的那個法律。” 從這些闡述中，我們不難得悉“Proper law”是一個靈活的有著廣泛適用性的公式，遵循這個公式，法官們就可以根據各種法律關系或各個案件的具體情況，通過考察與案件有關的各種社會因素，確定應當適用于該法律關系的最合適的和最適當的法律。這個法律的適用會使案件的處理結果較為公正，并且克服那些硬性的沖突規則所固有的弱點。因此，筆者認為，英國學者們提出“Proper law”這個概念，是為了確定一個處理法律適用問題原則，介紹一種解決法律沖突問題的方法，而這個原則和這種方法的核心或本質，就是在法律選擇或法律適用問題上，要做到“合適”、“恰當”，或者說要做到“適當”。可見，“適當法理論”的精髓就在于針對具體案件的具體情況，為具體法律關系選擇適用最適當的準據法，真正做到實事求是，具體問題具體分析，以期公平、公正地處理涉外民商事案件。這其中最密切聯系原則功不可沒，該原則是“適當法理論”中一條極為重要的具體的規則和標準，因而必然體現該理論之本質、精神、精髓，因而其本質之精髓必然是法律選擇適用的最適當性，成為“適當法理論”的具體化。最密切聯系原則本質在于法律選擇適用的最適當性與“適當法理論”精髓是一脈相承的，具有一致性，但這并不是說“適當法理論”賦予了最密切聯系原則本質精神，恰恰相反，正是最密切聯系原則骨子里透著法律選擇適用的最適當性，其才為“適當法理論”所吸納，以實踐其精髓和其所遵循的法律適用“適當性”的價值取向。即使是“適當法理論”另一重要規則和標準——當事人意思自治也往往受最密切聯系原則限制，即當事人的選擇應限制在同特定民商事法律關系本身有聯系的法律范圍之內，不允許違背與之有著最重要聯系的法律的強制性規定。最密切聯系原則對“適當法理論”優勢的形成助了極為重要的一臂之力。法律選擇適用的最適當性為最密切聯系原則之本質，確定無疑。
六
丹寧（Lord Dearing）在派克訴派克案中曾說過：“如果我們不做任何前人沒有做過的事情，我們就會永遠呆在一個地方，法律會停止不前，而世界上其它的事情將繼續前進。這種狀況對雙方都是不利的。” 最密切聯系原則賦予法官較大的自由裁量權，就是要求他們經常性地做著任何前人沒有做過的事情，即便如此，欲想對雙方都有利也是不容易的，是有風險的，而這正是WTO時代最密切聯系原則本質探求之價值所在。
注釋：
①胡曉紅：《論國際私法上的最密切聯系原則》，《蘭州大學學報》（社科版），1995年第23期，第108頁。
②劉仁山：《“最密切聯系原則”與“特征性給付原則”的立法研究》，《法商研究》，1995年第5期，第68頁。
③于飛：《最密切聯系原則的發展與適用》，《法律科學》，1995年第5期，第32頁。
④《列寧全集》中文第二版，第55卷，第191頁。
⑤轉引自羅俊明：《客觀準據法原則》，《中國法學》，1997年第4期，第94頁。
⑥丁偉主編：《沖突法論》，法律出版社，1996年9月第一版，第17頁。
⑦董麗萍等：《試論我國國際私法在市場經濟下的完善與發展》，《武漢大學學報》（哲學社會科學版），1995年第2期，第38頁。
⑧李雙元等：《中國國際私法通論》，法律出版社，1996年9月第二版，第46頁。
⑨丁偉主編：《沖突法論》，法律出版社，1996年9月第一版，第22頁。
⑩李金澤：《最密切聯系原則：沖突法在現代國際社會中的自我超越》，《甘肅社會科學》，1998年第一期，第22頁。
11李金澤：《最密切聯系原則：沖突法在現代國際社會中的自我超越》，《甘肅社會科學》，1998年第一期，第22頁。
12呂巖峰：《英國“適當法理論”之研究》，《吉林大學社會科學學報》，1992年第5期，第17頁。
13筆者注。
總共2頁 1 [2]
下一頁
