[ 韓芳麗 ]——(2012-6-6) / 已閱5157次
在通常情況下，回復者、跟帖者、轉帖者等網絡轉載者不構成網絡誹謗的犯罪主體。這是因為，一方面，回復者、跟帖者、轉帖者大多發表的是關于“事實”的評論，盡管有些言語可能存在過激的情況，但是仍屬于“評論”范疇，是公民行使言論自由的必要和正當途徑；另一方面，在網絡誹謗案件中，回復者、跟帖者、轉帖者少則上百，多則十萬、幾十萬，如果一律追究刑事責任，則打擊面過寬，也有失法律的嚴肅性和刑法懲罰的嚴厲性、正當性。
但是，應當看到實踐中部分網絡轉載者借助虛假信息的轉載實現自身的非法目的，或者將虛假信息發布到知名度較高的網絡平臺，或者對虛假信息加以評價、修改、潤色等，從而在虛假信息傳播過程中起到至關重要，甚至決定性的作用。因而，對此類在網絡誹謗中充當重要角色的人群能否歸入誹謗罪的主體，是需要探討的重要問題。
網絡傳播關鍵環節中的惡意轉載者
刑法通說認為構成誹謗罪必須同時具備捏造和散布虛假事實兩個行為。但是在網絡誹謗罪中經常出現惡意轉載者將他人捏造的不在互聯網上的虛假信息發布到互聯網上，或者將他人在不知名網站上發布的虛假信息轉載到知名網站上，從而造成嚴重后果等情形。
對于此類行為，應當看到，刑法規定誹謗罪的目的是防止言論自由的不當行使侵犯公民的名譽權。因此不能孤立地看待捏造者與散布者的行為，進而簡單地以捏造而未散布或者僅散布而未捏造為由，否定誹謗的成立。一方面，捏造和散布行為在一定條件下是密不可分的。正如愛默生所言“言論中的表達和行動在一些情形下是模糊的”，如在公開網絡上發表捏造的事實，本身即是一種散布行為。另一方面，捏造和散布行為本身都受時間和空間的限制，因而不能拋開時空的要素而機械地認定捏造和散布行為的存在。如將塵封多年的虛假信息發掘并加以散布，應等同于捏造了一條虛假信息，而名家在博客這些所謂的“私密空間”里表達觀點，亦應認定具有傳播行為。
因此，我們可以說，將他人捏造的虛假事實由“網下”惡意轉載至“網上”或者由不知名網站惡意轉發至知名網站上等在網絡傳播關鍵環節，改變虛假信息傳播的軌跡，并達到信息傳播“爆炸效果”的行為，可以視為一種對虛假事實的“再生產”，并可以綜合其他犯罪構成以刑法加以處罰。
二、誹謗信息惡意評論者
誹謗信息的惡意評論者主要涉及網絡轉載者中的回復者、跟帖者。回復和跟帖行為之間的區別不是基于網絡中的“標簽”和“稱謂”，而是基于是應被轉載者的要求做出的，還是主動發起的。所謂惡意評論者，是指明知是虛假的、會有損他人名譽的信息，仍然給予肯定的、贊揚的甚至宣揚性的評論。
回復者、發帖者的評論不同于通常意義的“評論”，它不泛指對于人物或事理批評議論，而是特指對他人言論的批評議論，是將他人觀點置于自身觀念下并加以評判，必然包含評論者自身思想。因而，當惡意評論者對虛假事實進行肯定性評論時，一方面體現了評論者基于自身觀念對虛假事實的認同，包括論證、肯定、宣揚等，一方面還可能摻入評論者為了加強觀點而捏造的新的事實，從而使惡意回復、發帖行為可能具備兩種性質。
在這里，筆者認為，評論不同于一般言論之處，在于人們在發表評論時往往表達的僅是一種看法，因而對被評論言論的真實性不承擔證明的責任，正因為此，也更缺乏審慎之態度。同時，評論是依附其他言論發起、表達的，因而缺乏主動性和獨立性，不同于單純捏造行為所具有的攻擊性和獨立性。同時評論是言論自由權的必然含義，因而法律對評論行為應當有更加寬容的態度。所以，對于惡意發表評論的轉載行為即便附加了評論者其他的訴求，摻雜了其他的看法，提出了其他的證據，變換了其他的表達方式，但只要沒有捏造新的虛假的事實和情節，不能以刑法加以處罰。但是在跟帖、回復過程中，借助對他人言論的評價，基于自身惡意又添加了或者編造了新的虛構事實或者情節，并加以散布的行為，其本身已經超出了惡意評論者的范疇，則應當為刑法所規制。
網絡水軍
網絡水軍是受雇于網絡公關公司，為其發帖回帖造勢的網絡人員，有專職和兼職之分。網絡水軍通常數量龐大，網絡技術較強、散布信息目的性強，其實施網絡誹謗行為常常造成嚴重的后果。但在實踐中，當網絡水軍侵犯他人名譽權時，對于龐大的以獲取非法利益為目的，捏造散布虛假事實的網絡群體，能否均以網絡誹謗罪定罪，是當前存在的司法困惑。
筆者認為，對于網絡水軍行為性質的界定，要重點從網絡水軍的主觀方面加以區分。通常情況下，網絡水軍均具有獲利的動機，而在此動機下，往往衍生出兩種目的。一種情況下，網絡水軍成員以“刷帖量”、“回復量”等計分或者計酬，因而網絡水軍成員在增大信息發布面、影響面上是具有直接故意的，但是這種故意不同于網絡誹謗罪的故意，誹謗罪的故意不僅要求認識所散布的“事實”的真實性以及行為的危害性，還要求希望或者放任這種危害結果的發生。但在實踐中，僅追求發帖量的網絡水軍對所散布內容的真實性是不關心的，其作為非審核機構，也的確沒有能力審核信息的真實性，因而在一般情況下，對其散布“事實”的真實性是不明知的，不具有網絡誹謗罪的主觀故意，不能構成誹謗罪。而在另一種情況下，網絡水軍具有攻擊他人的明確目的。這種目的如果來自雇傭人或者組織者明確要求侵害他人名譽權的授意，可以構成誹謗罪沒有異議。如果這種目的來自攻擊他人的概括性的授意，而網絡水軍成員基于這種授意，又捏造了侵害他人名譽權的虛假事實，并加以傳播，這種情況下，也是可以構成誹謗罪的。這里需要探討的是，網絡水軍成員基于攻擊他人的概括性的授意，對他人的捏造侵犯他人名譽權的虛假事實，加以散布的行為能否構成誹謗罪。筆者認為，實施該種行為的網絡水軍成員，因具有攻擊他人的概括目的，對其散布事實的虛假可能性至少是明知的，除非有證據證實其基于過失，相信散布的“事實”是真實的，否則應當認定其具有誹謗他人的故意。
（作者單位：山東省高級人民法院）
