[ 劉志剛 ]——(2012-6-11) / 已閱13888次
[25]有的學(xué)者將立法不作為界分為形式上的立法不作為和實質(zhì)上的立法不作為（參見戚淵：《立法權(quán)》，中國法制出版社2002年版，第126、127頁）；也有學(xué)者將立法不作為界分為隱性的立法不作為和顯性的立法不作為（參見楊濤：《關(guān)于立法不作為的思考》，載《社會觀察》2007年第3期）。
[26]德國學(xué)界比較早地探討了立法的時間問題，但是，立法期限問題并不是直接導(dǎo)源于基本法的直接規(guī)定，而是“個人憑主觀推斷而（提出的）應(yīng)立法之期限”，因此，該觀點(diǎn)的妥當(dāng)性及可行性是令人質(zhì)疑的。憲法法院近年來盡管適度地調(diào)整了其先前否認(rèn)立法期限的立場，但這已然屬于矯正層面的問題了。（可參閱前注[13]，陳新民書，第161-163頁）。
[27]在美國，由于其政治體制中的非集權(quán)性、政黨體制的松散性以及政治生活中較低程度的意識形態(tài)一致性等諸多原因，社會中出現(xiàn)了諸多的利益集團(tuán)。（可參閱陳伯禮：《美國在立法過程中對利益集團(tuán)的控制：理論假設(shè)與法律規(guī)制》，載《外國法譯評》1996年第4期）。為了使自身的利益能夠最大限度地反映到立法中去，利益集團(tuán)往往通過形式多樣的院外活動對立法施加影響，而議員為了持續(xù)地獲得選票和支持往往也要盡可能地尊重利益集團(tuán)的意見，這就在相當(dāng)程度上使立法成為各派利益集團(tuán)通過直接或者間接進(jìn)行利益角逐的活動，而法律則只不過是各方利益搏弈之后所型現(xiàn)出來的結(jié)果。（可參閱[美]諾曼•杰•奧恩斯坦、[美]雪利•埃爾德：《利益集團(tuán)、院外活動和政策制訂》，潘同文等譯，世界知識出版社1981年版）。
[28]對此，美國斯坦福大學(xué)教授阿羅所提出的“阿羅不可能定理”已經(jīng)作出了系統(tǒng)的論證。阿羅認(rèn)為，只有當(dāng)一種表決規(guī)則或選擇程序同時滿足連續(xù)性等兩個公理和社會評價與個人評價的正相關(guān)性等五個條件時，才能把個人偏好次序轉(zhuǎn)換成社會或集體偏好次序。然而，阿羅的研究結(jié)論表明，這些公理和條件是絕對不可能同時得到滿足的。因此，即便實現(xiàn)多數(shù)表決，也不能由此得出可以實現(xiàn)民主的結(jié)論。詳見K. J. Arrow, Social Choice and Individual Values, New Haven CT: Yale University Press, 1963．另可參見沈啟帆、徐向華：《論立法多數(shù)決制—一個公共選擇理論的視角》，載《法學(xué)》2005年第12期。
[29]所謂“孔多塞悖論”，就是說，如果甲、乙、丙三位表決者對備選方案的偏好順序分別是：A？ B？ C,B？ C？ A,C？ A？B，那么，在三位表決者都忠實于自己的表決意愿而沒有采取策略行為的條件下，表決結(jié)果有可能因為三種備選方案的表決順序變化而不同。因此，在該種情形下，表決結(jié)論的真實性實際上是無法判斷的。（參見毛壽龍、李梅：《有限政府的經(jīng)濟(jì)分析》，上海三聯(lián)書店2000年版，第396-399頁）。
[30]在議員素質(zhì)整體偏低、且議員都忠實于自己的真實意愿而提案或者表決的場景之下，少數(shù)高質(zhì)量的提案或者理性的表決很有可能因為表決基數(shù)的增大而產(chǎn)生被稀釋或者不通過的風(fēng)險。如此以來，表決結(jié)果的正確幾率和多數(shù)決機(jī)制的民主性之間就形成了一種負(fù)向的比例關(guān)系。對此，有學(xué)者形象地稱之為“三個臭皮匠未必能頂個諸葛亮”。（可參見季衛(wèi)東：《憲政新論—全球化時代的法與社會變遷》，北京大學(xué)出版社2002年版，第23頁）。
[31]有學(xué)者指出，中國現(xiàn)行立法體制的形成有其實用主義的觀念基礎(chǔ)，指導(dǎo)立法的主流意識可以概括為四點(diǎn)，即：工具建構(gòu)主義、精英決定論、實驗主義、經(jīng)濟(jì)中心主義等。（參見陳端洪：《立法的民主合法性與立法至上—中國立法批評》，載《中外法學(xué)》1998年第6期）。
[32]前注[31]，陳端洪文。
[33]可參閱憲法第60條、61條、64條、66條、67條；全國人大組織法第3條、5條、6條、10條、13條、31條；全國人大議事規(guī)則第8條、9條、21條、34條；立法法第12條等。
[34]從現(xiàn)行立法程序的設(shè)計來看，盡管擁有立法提案權(quán)的主體是多元的，但是，相較于人大代表或者常委會委員的提案來說，國家機(jī)關(guān)的立法提案具有優(yōu)先的地位。（參見《立法法》第12條、13條、24條、25條等）。而且，從立法實踐來看，絕大多數(shù)立法提案都是由國務(wù)院提出的。
[35]例如，落實公民求償權(quán)的《國家賠償法》在1994年方才出臺；限制公民人身自由的《收容遣送辦法》直到2003年方才被廢止；明顯違反《行政處罰法》、《立法法》，侵害人身自由的勞動教養(yǎng)直到今天依然存在。關(guān)涉教育平等權(quán)的呼吁盡管由來已久，但時至今日，教育平等立法卻依然處于不作為的狀態(tài)之中。
[36]具體內(nèi)容可參閱前注[13]，陳新民書（上冊），第164-169頁。
[37]從德國憲法法院的判決來看，憲法法院審查立法不作為的要件包括兩個：其一，存在明確的憲法委托；其二，立法不作為侵害到了公民的基本權(quán)利。（參閱前注[13]，陳新民書（上冊），第165頁）。
[38]在上文所提及的德國四種類型的矯正立法不作為的途徑中，絕對的立法不作為在憲法訴愿、法規(guī)審查中都是無法得到救濟(jì)的，其矯正的標(biāo)的原則上指向于相對的立法不作為。就聯(lián)邦總統(tǒng)的制衡來說，該種制衡實際上也只能是一種對立法的督促，最終的立法還必須借助于立法機(jī)關(guān)。
[39]聯(lián)邦憲法法院最早是反對人民以立法不作為侵害基本權(quán)利為由提起憲法訴愿的，但是，它在1957年所做的憲法裁決中卻修正了該種立場，認(rèn)為：如果基本法對立法者已經(jīng)有一個明確的委托而該委托對立法義務(wù)的內(nèi)容及范圍，已相當(dāng)程度地界定了，則人民可以提起憲法訴愿，要求立法者履行立法義務(wù)。（可參閱前注[13]，陳新民書（上冊），第164、165頁）。
[40]可參閱前注[13]，陳新民書（上冊），第162頁。
[41]德國聯(lián)邦憲法法院法第31條第1項規(guī)定：聯(lián)邦憲法法院的裁判拘束聯(lián)邦和各州的憲法機(jī)關(guān)、所有法院和官署。
[42][日]蘆部信喜：《講座•憲法訴訟》（第1卷），東京有斐閣1987年版，第363頁。
[43]日本最高法院在1976年的“議員定額分配不均衡違憲判決”中采用了“合理期間理論”（參見[日]吉田春明：《議員定數(shù)の不均衡と法の下の平等》，載[日]樋口陽一等編：《憲法の基本判例》，東京有斐閣1996年版，第56頁），隨后，在類似的案例中，日本最高法院在1983年判決、1985年判決、1993年判決中都援用了該理論。目前，該理論已經(jīng)在日本學(xué)術(shù)界被廣泛接受。（參見前注[9]，趙立新文）。
[44]例如，1962年的“沒收第三者所有物違憲判決”和1972年的“高田事件判決。（前者見日本《刑事審判集》第16卷11號，第1593頁；后者見《刑事審判集》第26卷10號，第631頁）。
[45]參見黃建輝：《法律漏洞•類推適用》，臺灣蔚理法律出版社1988年版，第21、22頁，第35-39頁。
[46]可參閱[英]約翰•奧斯丁：《法理學(xué)的范圍》，劉星譯，中國法制出版社2002年版，第213頁。
[47]所謂“潘德克吞”，實際上就是《羅馬法大全》中的《學(xué)說匯撰》，它是羅馬帝政時代被賦予“解答權(quán)”的法律學(xué)者們的學(xué)說集成。19世紀(jì)時在薩維尼、普希塔和溫德沙特等的推動下形成的德國潘德克吞法學(xué)，實際上是由歷史法學(xué)派中的羅馬學(xué)派轉(zhuǎn)變而來的。他們認(rèn)為羅馬法的概念極為精致，任何問題均可依據(jù)概念來加以計算，依據(jù)形式邏輯演繹操作來求得解答。在進(jìn)行機(jī)械操作時，應(yīng)擯除權(quán)威，排除實踐的價值判斷。他們推崇邏輯推理，接受概念的支配。
[48]在考夫曼看來，原本的自然法思想和法實證主義在認(rèn)識論上都鐘情于主、客體對立模式，相信依靠人類的無限理性能力能夠從最高的絕對法律原則推導(dǎo)出實證的法律規(guī)范、從實證的法律規(guī)范可以進(jìn)而推導(dǎo)出法律判決。（參見[德]考夫曼：《類推與事物本質(zhì)—兼論類型理論》，吳從周譯，臺灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999年版，第35頁）。
[49]參見[英]哈特：《法律的概念》，張文顯、鄭成良等譯，中國大百科全書出版社1995年版，第124-126頁。
[50]“法院常常否認(rèn)任何這種創(chuàng)制職能并強(qiáng)調(diào)解釋法規(guī)和適用判例的任務(wù)分別是探詢‘立法機(jī)關(guān)意圖’和已經(jīng)存在的法律”。（參見前注[49]，[英]哈特書，第134頁）。
[51]哈特在其所著《法律的概念》第二版后記中指出，原則也可以包含在他的理論模式中，而且一個原則是否屬于一個法律體系，亦可由系譜的方式來判斷。
[52]對該問題的詳細(xì)分析，可以參見顏厥安：《法與實踐理性》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第237 - 335頁。
[53][美]德沃金：《認(rèn)真對待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社1998年版，第55頁。
[54]參見林立：《法學(xué)方法論與德沃金》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第37頁。
[55]參見[德]考夫曼：《后現(xiàn)代法哲學(xué)—告別演講》，米健譯，法律出版社2000年版，第30-38頁。
[56]陳金釗：《超越自然法與實證主義法學(xué)—對考夫曼思維模式的評介》，摘自：http://article. chinalawinfo. com/Article-Detail. asp？ ArticlelD ＝ 23666＆Type ＝ mod，最后登陸日2009年3月26日晚8:43。
[57]詳情可參見胡玉鴻：《西方三大法學(xué)流派方法論檢討》，載《比較法研究》2005年第2期。
[58]哈特雖然堅持實證主義法學(xué)反對價值研究的基本立場，但是，他實際上已經(jīng)提出了“最低限度的自然法理論”，表現(xiàn)出了向自然法理論靠攏的明顯傾向。（參見前注[49]，[英]哈特書，第189 -195頁、第233頁）。
[59]前注[49]，哈特后記中。
[60]考夫曼認(rèn)為，即便最簡單的案件也必須運(yùn)用類型思維，而所有類型都源自事物的本質(zhì)。（可參閱[德]考夫曼：《類推與事物本質(zhì)—兼論類型理論》，吳從周譯，臺灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999年版，第35頁）。
[61]梁曉儉、宮燕明：《哈特法律規(guī)則說的解釋學(xué)研究》，載《法學(xué)》2003年第3期。
[62]德沃金卻在其論著《認(rèn)真對待權(quán)利》一書中，借助其“偶然挑選出來的”、“在法學(xué)院的教科書中隨處可見”的案例，委婉地告訴人們，需要法官自由裁量的情形是一種日常的實踐，而不象哈特所說的那樣僅僅是“一種非常罕見的例外情況”。（可參閱前注[53]，［美］德沃金書，第二章）。
[63]可參閱前注[53]，[美]德沃金書，第55頁。
[64]德沃金在其所著《法律帝國》一書中，提出了法律原則的兩個面相理論：其一，適切性面相，即法律原則應(yīng)該盡可能地契合大多數(shù)的實證規(guī)則；其二，道德正當(dāng)化面相，即法律原則在道德上應(yīng)該是最佳的。（可參閱[美]德沃金：《法律帝國》，李常青譯，中國大百科全書出版社1996年版，第136-158頁）。但是，在價值取向多元化的社會，借助道德對法律原則進(jìn)行的正當(dāng)化塑造不僅往往消除不了法律原則適用的風(fēng)險，卻反而會給法律本身帶來道德風(fēng)險。
[65]拉倫茲指出：“這種法的續(xù)造當(dāng)然不能抵觸法秩序的一般原則及憲法的‘價值秩序’。事實上，惟其與之一致，其始能被正當(dāng)化。因此，此種法的續(xù)造雖然在‘法律之外’，但仍在‘法秩序之內(nèi)’”。（參見[德]拉倫茲：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，臺灣五南圖書出版公司1996年版，第321頁）。
[66]在談及通過適用法律原則彌補(bǔ)法律漏洞的問題時，庫勒爾指出：“法官有權(quán)力首先是通過‘類推’及‘詞語簡化’等方式去積極地創(chuàng)造法律并發(fā)展法律規(guī)則。在這些活動中法官仍然受‘法律’約束，總體上來說要受當(dāng)時社會生效的法律價值及法律原則的約束，尤其是要受憲法規(guī)則的約束。”（參見[德]海爾穆特•庫勒爾：《德國民法典的過去與現(xiàn)在》，載《民商法論叢》（第2卷），法律出版社1994年版，第248 - 249頁）。
[67]可參閱劉志剛：《公序良俗與基本權(quán)利》，載《法律科學(xué)》2009年第3期。
[68]參見[英]哈特；《法律的概念》，張文顯、鄭成良等譯，中國大百科全書出版社1995年版，第124-126頁。
[69]該案的大致背景是：1998年10月，北京市民族飯店為王春立等16名員工進(jìn)行選民登記。11月20日，選區(qū)核發(fā)了選民證。11月30日，民族飯店與34名員工解除了勞動合同關(guān)系。在12月15日舉行投票的時候，這34名下崗職工沒有獲得選民證，也沒有接到參加選舉的通知。
[70]轉(zhuǎn)引自《法制文萃報》1999年5月3日；另可參見《王春立vS北京民族飯店》，摘自：http://jpkc.znufe.edu.en/2006/fxy/xfx/xfal-10.htm，最后登陸日2009年5月28日上午9:00。
[71]關(guān)于該案件的詳細(xì)介紹，可以登陸：http://www.bokee. net/neweirclemodule/ article_viewEntry. do？ id ＝929730＆circleld＝108451.
[72]該批復(fù)已經(jīng)于2008年12月8日由最高人民法院廢止。
[73]可參閱蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學(xué)出版社2005年版，第83-103頁。
[74]《民法通則》第58條第1款第5項規(guī)定，違反法律的民事行為無效。《合同法》第52條第5項規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的，合同無效。
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